Sistema escalonado de resolución de disputas en FIDIC: De la negociación al arbitraje
Introducción
- Introducción
- La cadena completa de resolución en FIDIC 2017
- Eslabón 1 — La Determinación del Engineer (Sub-Cláusula 3.7)
- Eslabón 2 — El DAAB (Sub-Cláusula 21.4)
- Eslabón 3 — Notificación de Insatisfacción (Sub-Cláusula 21.4.4)
- Eslabón 4 — Arreglo Amistoso (Sub-Cláusula 21.5)
- Eslabón 5 — Arbitraje Internacional (Sub-Cláusula 21.6)
- La función de avoidance del DAAB: resolver antes de que exista la disputa
- Diferencias entre FIDIC 1999 y 2017 en el sistema de resolución
- El sistema en la práctica: qué puede salir mal
- Mejores prácticas
- Preguntas frecuentes
- Conclusión
- Recursos especializados en ContratosNECFIDIC.com
Los proyectos de infraestructura de cierta escala generan diferencias entre las partes con una frecuencia que no debería sorprender a nadie: son obras complejas, de larga duración, ejecutadas en condiciones inciertas, con múltiples actores y contratos que deben interpretarse en circunstancias que ningún redactor puede anticipar completamente.
El diseño de FIDIC ante esta realidad no es el arbitraje inmediato — costoso, largo y destructivo para la relación contractual — sino un sistema de resolución escalonada: una cadena de mecanismos progresivos que da a las partes múltiples oportunidades de resolver sus diferencias antes de llegar a un tribunal arbitral. Cada escalón es más formal, más costoso y más lento que el anterior. Esta estructura tiene un propósito deliberado: crear los incentivos correctos para que las disputas se resuelvan en los niveles más tempranos posibles.
Este artículo examina la arquitectura completa de este sistema en FIDIC 2017, cómo articula cada escalón, cuáles son los plazos y prerrequisitos exactos, y qué errores pueden comprometer el acceso a cada nivel.
La cadena completa de resolución en FIDIC 2017
El sistema de FIDIC 2017 tiene una estructura de cinco eslabones secuenciales. Conocerlos con precisión — y respetar su secuencia — es una condición para acceder a los niveles superiores:
| Eslabón | Mecanismo | Sub-Cláusula | Plazo | Carácter |
|---|---|---|---|---|
| 1 | Determinación del Engineer | Sub-Cl. 3.7 | 42 días (puede extenderse) | Vinculante provisionalmente |
| 2 | DAAB — Decisión formal | Sub-Cl. 21.4 | 84 días desde referencia | Vinculante provisionalmente |
| 3 | Notificación de Insatisfacción (NOD) | Sub-Cl. 21.4.4 | 28 días desde decisión DAAB | Abre la vía al arbitraje |
| 4 | Arreglo Amistoso | Sub-Cl. 21.5 | 28 días desde el NOD | No vinculante |
| 5 | Arbitraje Internacional | Sub-Cl. 21.6 | Variable | Definitivo y ejecutable |
Esta secuencia es de cumplimiento obligatorio en su estructura: no se puede ir directamente al arbitraje sin haber transitado por el DAAB, y el DAAB no puede recibir una disputa que no haya pasado primero por la Determinación del Engineer.
Eslabón 1 — La Determinación del Engineer (Sub-Cláusula 3.7)
El primer escalón de resolución de cualquier diferencia contractual en FIDIC 2017 no es el DAAB: es la Determinación del Engineer. Cuando las partes no llegan a acuerdo sobre un asunto contractual (una reclamación, el valor de una variación, el reconocimiento de un evento), el Engineer:
- Consulta a ambas partes e intenta facilitar el acuerdo.
- Si no hay acuerdo, emite una Determinación motivada dentro de los 42 días siguientes a la recepción de la reclamación detallada (salvo extensión acordada).
La Determinación es vinculante provisionalmente: ambas partes deben cumplirla mientras esté vigente. Si alguna parte la rechaza, debe notificar su insatisfacción dentro de los plazos establecidos y puede someter la cuestión al DAAB.
Requisito procedimental: Una cuestión no puede llevarse al DAAB directamente si no ha sido sometida primero al Engineer. El incumplimiento de esta secuencia puede afectar la admisibilidad ante el DAAB.
Eslabón 2 — El DAAB (Sub-Cláusula 21.4)
Cuando una parte rechaza la Determinación del Engineer o cuando el Engineer no emite su Determinación en el plazo establecido, cualquiera de las partes puede someter la cuestión al DAAB (Dispute Avoidance/Adjudication Board).
Carácter permanente del DAAB en FIDIC 2017
En FIDIC 2017, el DAAB es obligatorio en los formularios principales (Rojo, Amarillo y Plata). A diferencia del DAB de 1999 — que podía ser permanente o ad hoc — el DAAB de 2017 es exclusivamente permanente: se constituye al inicio del proyecto y permanece activo durante toda su duración.
Esta permanencia es la que hace posible su función preventiva (avoidance): el DAAB que conoce el proyecto desde el principio puede emitir opiniones informales que eviten que las diferencias escalen a disputas formales.
El proceso de adjudicación (Sub-Cl. 21.4)
- La parte que quiere someter la disputa notifica formalmente al DAAB y a la otra parte.
- Ambas partes presentan sus argumentos, evidencias y documentación.
- El DAAB puede convocar audiencias o resolver sobre base documental.
- Dentro de los 84 días desde la referencia (salvo extensión acordada), emite su decisión motivada y por escrito.
Naturaleza de la decisión del DAAB
La decisión del DAAB es provisionalmente vinculante: ambas partes deben cumplirla desde su emisión, aunque la impugnen. El incumplimiento de una decisión DAAB puede constituir, por sí mismo, una nueva disputa contractual con derecho a compensación por la parte afectada.
Eslabón 3 — Notificación de Insatisfacción (Sub-Cláusula 21.4.4)
Si alguna parte no está satisfecha con la decisión del DAAB, debe emitir una Notificación de Insatisfacción (Notice of Dissatisfaction, NOD) dentro de los 28 días siguientes a la recepción de la decisión.
Este plazo es perentorio:
- Si ninguna parte emite el NOD en 28 días, la decisión del DAAB se convierte en definitiva y vinculante — no puede ser revisada en arbitraje.
- Si alguna parte emite el NOD en plazo, la decisión permanece vinculante provisionalmente (debe seguir cumpliéndose) pero puede ser revisada en arbitraje.
El NOD es el requisito procedimental que abre el acceso al arbitraje. Sin él, el arbitraje sobre esa cuestión no es admisible.
Eslabón 4 — Arreglo Amistoso (Sub-Cláusula 21.5)
Tras el NOD, y antes de iniciar el arbitraje, FIDIC 2017 establece un período de arreglo amistoso (Amicable Settlement) de 28 días durante el cual las partes intentan resolver la disputa directamente. Este período comienza cuando el NOD entra en vigor.
El arreglo amistoso no es formalmente vinculante — no tiene árbitro ni panel que imponga una solución — pero cumple una función importante: crea un espacio temporal en el que las partes, con la decisión del DAAB como referencia, pueden negociar una solución que evite los costos del arbitraje.
Si el arreglo amistoso no prospera al vencimiento de los 28 días, cualquiera de las partes puede iniciar el arbitraje.
Eslabón 5 — Arbitraje Internacional (Sub-Cláusula 21.6)
El arbitraje es la instancia final y definitiva del sistema. Sus características en FIDIC 2017:
- Se rige por las reglas acordadas en las Condiciones Particulares (habitualmente las Reglas de la ICC — International Chamber of Commerce).
- Sus laudos son definitivos y ejecutables internacionalmente bajo el Convenio de Nueva York (1958).
- El tribunal arbitral puede revisar las decisiones del DAAB que hayan sido objeto de NOD.
- Los costos y plazos son significativamente mayores que los del DAAB.
FIDIC no prohíbe el arbitraje: lo reserva como la herramienta para los conflictos que no pueden resolverse por los mecanismos técnicos previos, o cuando el valor o la complejidad justifican el proceso más formal y definitivo.
La función de avoidance del DAAB: resolver antes de que exista la disputa
Además de su función de adjudicación (resolver disputas ya existentes), el DAAB de FIDIC 2017 tiene una función preventiva que lo distingue del DAB de 1999: puede ser consultado informalmente por cualquiera de las partes — o por ambas conjuntamente — sobre cualquier cuestión contractual, incluso antes de que exista una disputa formal.
En estos casos, el DAAB puede emitir opiniones informales (no vinculantes) que orientan a las partes sobre cómo se vería la cuestión si llegara a adjudicación. La experiencia internacional muestra que muchas potenciales disputas se resuelven directamente cuando las partes conocen la posición probable del panel: ninguna parte quiere iniciar un proceso formal cuyo resultado ya puede anticipar.
Esta función requiere que el DAAB sea permanente desde el inicio: un panel que conoce el proyecto, ha visitado la obra y ha revisado la documentación contractual puede opinar con fundamento. Un panel ad hoc constituido cuando ya existe la disputa no puede hacer esto.
Diferencias entre FIDIC 1999 y 2017 en el sistema de resolución
| Aspecto | FIDIC 1999 | FIDIC 2017 |
|---|---|---|
| Mecanismo de disputas | DAB (Cláusula 20) | DAAB (Cláusula 21 — separada de reclamos) |
| Obligatorio en Libro Plata | No (opcional) | Sí |
| Modalidad | Permanente o ad hoc | Exclusivamente permanente |
| Función preventiva | No | Sí (avoidance + opiniones informales) |
| Período pre-arbitraje | 56 días de arreglo amistoso (Sub-Cl. 20.5) | 28 días de arreglo amistoso (Sub-Cl. 21.5) |
| Ubicación en el contrato | Cláusula 20 (junto con reclamos) | Cláusula 21 (separada de Cláusula 20 de reclamos) |
El sistema en la práctica: qué puede salir mal
Saltarse la Determinación del Engineer. Llevar una disputa directamente al DAAB sin haber pasado primero por la Determinación del Engineer puede afectar la admisibilidad. El Engineer es el primer nivel de resolución formal en FIDIC 2017.
No constituir el DAAB desde el inicio. El DAAB constituido cuando ya ha surgido la disputa no puede ejercer la función preventiva. La constitución tardía también puede generar debates sobre la independencia de los miembros designados bajo presión.
Perder el NOD por los 28 días. El plazo de 28 días para emitir el NOD tras la decisión del DAAB es perentorio. Una parte que no lo emite en plazo pierde el derecho a revisar esa decisión en arbitraje, aunque el laudo sea contrario a sus intereses.
No cumplir la decisión del DAAB mientras se tramita el arbitraje. La decisión del DAAB debe cumplirse provisionalmente incluso bajo arbitraje. El incumplimiento puede generar una nueva disputa paralela con consecuencias adicionales.
Iniciar arbitraje sin agotar el DAAB. Si el DAAB está constituido y las partes saltan directamente al arbitraje, el tribunal puede declarar la falta de jurisdicción o devolver el asunto al DAAB.
Mejores prácticas
Constituir el DAAB al inicio del proyecto — idealmente identificar candidatos durante la licitación, acordar el acuerdo de servicios antes de la firma del contrato y constituir el panel en las primeras semanas de ejecución.
Usar la función de avoidance proactivamente. Ante las primeras señales de una diferencia que puede escalar, consultar informalmente al DAAB antes de que se convierta en reclamación formal. Esta inversión de tiempo es mínima comparada con el costo de un arbitraje.
Documentar todo desde el inicio. Cada decisión del Engineer, cada correspondencia relevante, cada medición conjunta — el material del que se alimentan las decisiones del DAAB y los laudos arbitrales se genera durante la ejecución, no durante el proceso de disputa.
Respetar los plazos de NOD con rigor. Implementar alertas internas para el plazo de 28 días tras las decisiones del DAAB. Es el plazo más crítico del sistema y su incumplimiento no tiene remedio.
Explorar el arreglo amistoso con seriedad. El período de 28 días de Sub-Cl. 21.5 no es un trámite: es una oportunidad real de evitar un arbitraje costoso teniendo ya como referencia la decisión del DAAB.
Preguntas frecuentes
¿Es el DAAB obligatorio en FIDIC 2017?
Sí. En los formularios principales de FIDIC 2017 (Rojo, Amarillo y Plata), el DAAB es obligatorio y permanente. No existe la opción ad hoc de la edición 1999.
¿Puede el DAAB pronunciarse antes de que exista una disputa?
Sí. Esta es la función de avoidance: emite opiniones informales (no vinculantes) a solicitud de cualquiera de las partes, que ayudan a prevenir que las diferencias escalen.
¿Cuánto tiempo tiene el DAAB para emitir su decisión?
84 días desde la referencia formal, salvo extensión acordada entre ambas partes y el DAAB para casos de mayor complejidad.
¿Qué pasa si no se emite el NOD en 28 días?
La decisión del DAAB se vuelve definitiva y vinculante para ambas partes — no puede revisarse en arbitraje. El plazo es perentorio.
¿El arreglo amistoso ocurre antes o después del DAAB?
Después. El arreglo amistoso (Sub-Cl. 21.5, 28 días) ocurre tras la decisión del DAAB y la emisión del NOD. No existe un período de negociación formal obligatorio antes del DAAB en FIDIC 2017.
¿Una parte puede ir directamente al arbitraje sin pasar por el DAAB?
Solo en circunstancias muy excepcionales (por ejemplo, si el DAAB no puede constituirse). En general, el DAAB es un prerrequisito para el arbitraje en FIDIC 2017.
Conclusión
El sistema escalonado de resolución de disputas de FIDIC 2017 es una arquitectura técnicamente sofisticada que refleja una filosofía clara: las disputas en proyectos de construcción complejos deben resolverse de la manera más rápida, barata y técnicamente informada posible. El arbitraje existe, pero como último recurso, no como primera respuesta.
La cadena — Determinación del Engineer, DAAB, NOD, Arreglo Amistoso, Arbitraje — no es burocrática: cada eslabón tiene una función específica que reduce los conflictos que llegan al siguiente nivel. La Determinación del Engineer resuelve la mayoría de las diferencias ordinarias. El DAAB resuelve las que no. El Arreglo Amistoso evita muchos arbitrajes. Solo los conflictos más complejos o intratables llegan al arbitraje formal.
Utilizarlo correctamente exige conocer la secuencia exacta, respetar sus plazos perentorios — especialmente los 28 días del NOD — y constituir el DAAB desde el inicio del proyecto, para que pueda ejercer la función preventiva que lo hace más valioso que su predecesor.
Recursos especializados en ContratosNECFIDIC.com
Si deseas profundizar en el sistema de resolución de disputas de FIDIC — la secuencia completa de Sub-Cl. 3.7, 21.4, 21.5 y 21.6, la función de avoidance del DAAB, los plazos perentorios del NOD, o las diferencias entre FIDIC 1999 y 2017 en materia de disputas —, en nuestra sección de Recursos encontrarás materiales gratuitos especializados. Suscríbete para recibir directamente en tu correo nuestras publicaciones especializadas en contratos NEC, FIDIC y gestión de proyectos de construcción.
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