Gestión de riesgos en proyectos internacionales bajo contratos FIDIC
Introducción
- Introducción
- La filosofía de gestión de riesgos en FIDIC
- Tipología de riesgos en proyectos internacionales bajo FIDIC
- Sub-cláusulas FIDIC clave para la gestión de riesgos
- Asignación de riesgos bajo FIDIC: distribución contractual por tipo
- El sistema de reclamaciones como mecanismo de gestión cuando el riesgo se materializa
- La cadena de resolución de controversias cuando el riesgo genera una disputa
- Herramientas prácticas para la gestión proactiva de riesgos bajo FIDIC
- Errores frecuentes en la gestión de riesgos bajo FIDIC
- Escenarios ilustrativos de gestión de riesgos bajo FIDIC
- Preguntas frecuentes
- Conclusión
Los proyectos de infraestructura internacional se desarrollan en entornos de complejidad estructuralmente elevada: marcos jurídicos de múltiples jurisdicciones, entornos regulatorios cambiantes, divisas y mecanismos de financiamiento heterogéneos, cadenas de suministro globales y relaciones entre actores con culturas organizacionales, idiomas y métodos de trabajo distintos. En este contexto, el riesgo no es una posibilidad remota: es una certeza cuya naturaleza, momento de materialización y magnitud son lo que permanecen inciertos.
Los formularios FIDIC reconocen esta realidad estructural y proporcionan un marco para la identificación, asignación y gestión de riesgos que es, en sí mismo, uno de sus atributos más valiosos. La lógica central del modelo FIDIC no es eliminar el riesgo —lo que es imposible— sino asignarlo a la parte que mejor puede controlarlo, prevenirlo o absorberlo, y proporcionar procedimientos ordenados para gestionar las consecuencias cuando el riesgo se materializa. Esta filosofía preventiva distingue a FIDIC de contratos más simples que trasladan todos los riesgos a una parte sin considerar su capacidad real de gestionarlos.
El presente artículo analiza cómo gestionar riesgos en proyectos internacionales bajo contratos FIDIC: qué sub-cláusulas regulan la distribución de riesgos con precisión técnica en cada edición, cómo se asignan los riesgos más frecuentes, qué herramientas prácticas facilitan una gestión proactiva, cómo funciona el sistema de reclamaciones y resolución de controversias cuando el riesgo se materializa y qué errores comprometen la efectividad del marco contractual.
La filosofía de gestión de riesgos en FIDIC
FIDIC opera sobre una premisa técnica y económicamente fundada: los riesgos deben recaer sobre quien tiene mayor capacidad para prevenirlos, controlarlos o absorber sus consecuencias. Trasladar todos los riesgos al Contratista genera ofertas con contingencias infladas que el Empleador paga independientemente de que los riesgos se materialicen; distribuirlos sin análisis técnico previo genera vacíos que se llenan con disputas costosas.
Esta filosofía se traduce en cuatro mecanismos estructurales que recorren los formularios FIDIC:
Asignación explícita de riesgos específicos. Ciertos riesgos se atribuyen expresamente al Empleador (condiciones físicas imprevisibles del sitio que el Contratista no habría podido prever, cambios en la legislación, retrasos del Empleador) y otros al Contratista (ejecución conforme a las especificaciones, rendimiento de materiales, condiciones climáticas ordinarias). Esta asignación reduce la incertidumbre y el sobreprecio especulativo en las ofertas.
Mecanismo de variaciones como instrumento de reequilibrio. Cuando un riesgo que era responsabilidad del Empleador se materializa, la Cláusula 13 proporciona el instrumento para ajustar el precio y el plazo del contrato sin necesidad de renegociarlo completamente.
Sistema de reclamaciones con plazos procedimentales. El procedimiento de la Sub-Cl. 20.2 (FIDIC 2017) establece los pasos, plazos y formatos mediante los cuales el Contratista (o el Empleador) puede reclamar los efectos de un riesgo materializado: notificación temprana, registros contemporáneos y reclamación detallada con evidencia técnica.
Cadena de resolución de controversias escalonada. Cuando el riesgo materializado genera una controversia que no se resuelve internamente, la cadena de cinco eslabones de FIDIC 2017 proporciona un camino ordenado hacia la resolución sin que el proyecto deba paralizarse.
Tipología de riesgos en proyectos internacionales bajo FIDIC
Los riesgos en proyectos internacionales de infraestructura pueden clasificarse en ocho categorías principales, cada una con características propias desde la perspectiva de su asignación y gestión contractual.
| Categoría de riesgo | Ejemplos frecuentes | Asignación habitual en FIDIC |
|---|---|---|
| Riesgo técnico | Errores en el diseño, condiciones geotécnicas imprevistas, interferencias de servicios | Depende del formulario: diseño del Empleador (Rojo) o del Contratista (Amarillo/Plata); condiciones imprevisibles del subsuelo → Sub-Cl. 4.12 |
| Riesgo contractual | Ambigüedad en cláusulas, Condiciones Particulares inadecuadas, vacíos en la asignación | Riesgo sistémico que afecta a ambas partes; su prevención es la planificación precontractual |
| Riesgo político y regulatorio | Cambios legislativos, restricciones de divisas, expropiaciones, demoras en permisos | Empleador, con mecanismos específicos por tipo (Sub-Cl. 13.7 para cambios en legislación; Sub-Cl. 4.12 para permisos del sitio) |
| Riesgo climático | Condiciones climáticas ordinarias (riesgo del Contratista); condiciones excepcionalmente adversas (Sub-Cl. 8.5(c), EOT sin compensación económica); catástrofes naturales extraordinarias (Cláusula 18 FIDIC 2017 / Cláusula 19 FIDIC 1999) | Distribuido según la excepcionalidad del evento |
| Riesgo logístico | Retrasos en importaciones, restricciones aduaneras, bloqueos de transporte | Contratista en condiciones normales; análisis caso a caso si hay restricciones estatales imprevistas |
| Riesgo financiero | Variaciones de tipo de cambio, inflación (Sub-Cl. 13.8), demora en pagos (Sub-Cl. 14.8) | Parcialmente absorbible por fórmulas de ajuste Sub-Cl. 13.8; impago regulado por Cláusula 16 |
| Riesgo social y ambiental | Oposición comunitaria, protestas, incumplimientos de PGAS, hallazgos arqueológicos | Depende del origen: permisos y consultas del Empleador (su riesgo); ejecución ambiental del Contratista (su riesgo) |
| Riesgo cultural y organizacional | Diferencias idiomáticas, estilos de toma de decisiones, métodos constructivos distintos | No atribuible contractualmente; se gestiona mediante protocolos de coordinación y formación del equipo |
Sub-cláusulas FIDIC clave para la gestión de riesgos
La gestión contractual de riesgos bajo FIDIC requiere identificar con precisión qué sub-cláusulas regulan cada tipo de riesgo y cuál es su contenido técnico en cada edición.
Sub-Cl. 4.12 — Condiciones físicas imprevisibles
La Sub-Cl. 4.12 es la disposición central para la gestión del riesgo geotécnico y del subsuelo en proyectos de infraestructura. Establece que si el Contratista encuentra durante la ejecución condiciones físicas del sitio que son imprevisibles —es decir, que un contratista con experiencia razonable no habría podido prever al momento de presentar su oferta, basándose en los datos del sitio disponibles y en la inspección razonable del emplazamiento— puede reclamar extensión de plazo y costos adicionales.
La Sub-Cl. 4.10 —frecuentemente confundida con la 4.12— cumple una función diferente: regula los datos del sitio que el Empleador debe poner a disposición de los licitantes antes de la oferta (estudios geotécnicos, topográficos, hidrogeológicos). La diferencia es crucial: la 4.10 define las obligaciones de información previas al contrato; la 4.12 regula las consecuencias cuando la realidad encontrada durante la ejecución difiere de lo que esos datos indicaban o de lo que un contratista razonable habría podido prever. La activación de la Sub-Cl. 4.12 sigue el procedimiento de reclamaciones de Sub-Cl. 20.2 en FIDIC 2017.
Cláusula 17 — Cuidado de las Obras e Indemnizaciones (FIDIC 2017) / Riesgos y Responsabilidades (FIDIC 1999)
La estructura de la Cláusula 17 difiere significativamente entre ediciones, por lo que debe precisarse:
En FIDIC 1999, la Cláusula 17 se titula "Risk and Responsibility" e incluye disposiciones sobre el cuidado de las obras (Sub-Cl. 17.1 y 17.2), los riesgos del Empleador (Sub-Cl. 17.3, enumerados taxativamente) y las consecuencias de los riesgos del Empleador (Sub-Cl. 17.4). La lista de riesgos del Empleador en Sub-Cl. 17.3 incluye, entre otros: guerra y hostilidades, rebelión, radiación ionizante, ondas de presión, uso por el Empleador de las obras, diseño del Empleador y eventos de fuerza mayor.
En FIDIC 2017, la Cláusula 17 se reorganizó bajo el título "Care of the Works and Indemnities" con un enfoque diferente: la responsabilidad por el cuidado de las obras (Sub-Cl. 17.1 y 17.2) y las indemnizaciones (Sub-Cl. 17.3 y 17.4). La distribución de riesgos previamente contenida en la Sub-Cl. 17.3 de la edición 1999 se redistribuyó en otras sub-cláusulas del formulario 2017. Esta reorganización hace que la referencia genérica a "Cláusula 17" sin indicar la edición sea ambigua y potencialmente incorrecta.
Cláusula 18 FIDIC 2017 / Cláusula 19 FIDIC 1999 — Eventos Excepcionales / Fuerza Mayor
La cláusula de eventos excepcionales regula los riesgos que están fuera del control de ambas partes y cuyas consecuencias no podían razonablemente preverse ni evitarse. En FIDIC 1999 esta cláusula es la Cláusula 19 (Fuerza Mayor); en FIDIC 2017 es la Cláusula 18 (Eventos Excepcionales), con diferencias importantes en la terminología y el alcance.
Una distinción técnica fundamental para la gestión de riesgos en proyectos internacionales: las condiciones climáticas ordinarias —lluvias estacionales, variaciones normales de temperatura, vientos dentro de los rangos históricos— son riesgo del Contratista y no activan esta cláusula. Solo las condiciones excepcionalmente adversas que superen los parámetros históricos de manera significativa e imprevisible pueden dar lugar a extensión de plazo bajo Sub-Cl. 8.5(c) de FIDIC 2017 —sin compensación económica— o a la aplicación de la Cláusula 18 si califican como evento de carácter verdaderamente excepcional. Esta distinción tiene consecuencias económicas directas que los equipos de proyecto frecuentemente subestiman.
Cláusula 19 FIDIC 2017 / Cláusula 18 FIDIC 1999 — Seguros
Los seguros se regulan en cláusulas que también difieren por edición:
En FIDIC 1999: los seguros se regulan en la Cláusula 18, que establece las obligaciones de aseguramiento del Contratista y el Empleador, los tipos de pólizas mínimas requeridas (Todo Riesgo de Construcción, Responsabilidad Civil ante terceros, seguro de vida y accidentes del personal) y los requisitos mínimos de cobertura.
En FIDIC 2017: los seguros pasan a la Cláusula 19, con una estructura análoga pero incorporando los ajustes derivados de la nueva edición. La referencia genérica a "Cláusula 19" para seguros es correcta en FIDIC 2017 pero incorrecta en FIDIC 1999, donde Cláusula 19 es Fuerza Mayor.
Las Condiciones Particulares deben especificar los montos mínimos asegurados, las exclusiones relevantes y la obligación de presentar evidencia de las pólizas contratadas. En proyectos internacionales, la verificación de que las pólizas están vigentes, tienen cobertura geográfica adecuada y son emitidas por aseguradoras reconocidas es una obligación contractual del Engineer bajo los formularios FIDIC.
Sub-Cl. 13.7 — Ajuste por cambios en legislación
Los cambios en la legislación aplicable al proyecto —normas fiscales, regulaciones laborales, normativa ambiental— que se producen después de la fecha base (28 días antes del cierre de la oferta) son regulados por la Sub-Cl. 13.7, que puede dar lugar a una variación del precio del contrato. Este mecanismo es esencialmente diferente de la cláusula de eventos excepcionales: la Sub-Cl. 13.7 regula cambios legales previsibles en su posibilidad (la legislación puede cambiar) aunque imprevisibles en su contenido y momento, mientras que los eventos excepcionales regulan catástrofes o perturbaciones de carácter extraordinario.
Sub-Cl. 13.8 — Ajuste por variación de costos (inflación)
La Sub-Cl. 13.8 regula el ajuste del precio del contrato por la variación de los índices de costos de los factores de producción (mano de obra, materiales, energía) a través de la fórmula de revisión de precios. Este mecanismo es la herramienta contractual para gestionar el riesgo de inflación en proyectos de larga duración, transfiriéndolo parcialmente al Empleador en lugar de que el Contratista lo absorba íntegramente mediante contingencias en su oferta. La fecha base de la fórmula es 28 días antes del cierre de la oferta (no la fecha de firma del contrato).
Asignación de riesgos bajo FIDIC: distribución contractual por tipo
| Riesgo | Parte que lo asume habitualmente | Fundamento contractual |
|---|---|---|
| Diseño de las obras | Empleador (Libro Rojo); Contratista (Libro Amarillo, Libro Plata) | Distribución de responsabilidad de diseño según el formulario |
| Condiciones físicas imprevisibles del subsuelo | Empleador (si el Contratista no habría podido preverlas) | Sub-Cl. 4.12 |
| Exactitud de los datos del sitio proporcionados | Empleador | Sub-Cl. 4.10 (responsabilidad por suficiencia de datos puestos a disposición) |
| Cambios en la legislación aplicable (post fecha base) | Empleador | Sub-Cl. 13.7 |
| Inflación de costos (materiales, mano de obra, energía) | Compartido (mediante fórmula de ajuste) | Sub-Cl. 13.8 |
| Condiciones climáticas ordinarias | Contratista | Riesgo inherente a la ejecución, no amparado por Sub-Cl. 8.5(c) ni Cláusula 18 |
| Condiciones climáticas excepcionalmente adversas | EOT sin compensación económica (Contratista ejecuta; Empleador absorbe el tiempo) | Sub-Cl. 8.5(c) FIDIC 2017 |
| Eventos excepcionales (catástrofes extraordinarias) | Sin responsabilidad de ninguna parte | Cláusula 18 FIDIC 2017 / Cláusula 19 FIDIC 1999 |
| Retrasos del Empleador, permisos a cargo del Empleador | Empleador | Sub-Cl. 8.5(e) y Sub-Cl. 20.2 |
| Rendimiento de la ejecución, calidad de materiales | Contratista | Sub-Cl. 4.1 |
| Logística de suministros en condiciones normales | Contratista | Riesgo inherente a la planificación de la procura |
| Impago por parte del Empleador | Empleador (intereses automáticos; derecho a suspensión y terminación) | Sub-Cl. 14.8, 16.1 y 16.2 |
| Gestión ambiental de las actividades de construcción | Contratista | Sub-Cl. 4.18, Sub-Cl. 1.13 |
| Obtención de permisos ambientales del Empleador | Empleador | Según distribución de Condiciones Particulares |
El sistema de reclamaciones como mecanismo de gestión cuando el riesgo se materializa
Cuando un riesgo se materializa y genera consecuencias sobre el plazo o el costo del proyecto, el procedimiento contractual para gestionar esas consecuencias es el sistema de reclamaciones de FIDIC. En FIDIC 2017, este sistema está regulado con precisión en la Sub-Cl. 20.2.
Plazos y pasos del procedimiento de reclamaciones (FIDIC 2017)
Sub-Cl. 20.2.1 — Notificación inicial: 28 días. El Contratista debe notificar al Engineer dentro de los 28 días siguientes a la fecha en que conoció o debió haber conocido el evento o circunstancia que da lugar a la reclamación. Este plazo es el más crítico del sistema: su incumplimiento puede resultar en la pérdida del derecho a reclamar tanto la extensión de plazo como los costos adicionales, independientemente de la solidez técnica y económica del fondo de la reclamación.
Este plazo no se activa en el momento en que el Contratista cuantifica el impacto del evento: se activa en el momento en que el evento ocurre o en que el Contratista debería haberlo conocido con una gestión diligente. La diferencia puede ser determinante: un evento que afecta al cronograma desde el día 1 pero cuya notificación se retrasa hasta que el Contratista puede calcular el impacto completo puede ya estar fuera de plazo cuando se notifica.
Sub-Cl. 20.2.3 — Registros contemporáneos. Desde la notificación inicial, el Contratista tiene la obligación de mantener registros contemporáneos del evento: diarios de obra con descripción de las condiciones, registros de recursos afectados, fotografías con fecha y georreferenciación, comunicaciones con el Engineer sobre el evento, actualizaciones del programa que reflejen el impacto. Estos registros son la evidencia técnica de la reclamación.
Sub-Cl. 20.2.4 — Reclamación detallada: 84 días. La reclamación detallada —con descripción completa del evento, fundamento contractual, cuantificación del impacto en plazo y costo, y toda la evidencia de respaldo— debe presentarse dentro de los 84 días desde la fecha en que el Contratista conoció el evento. Este plazo puede acordarse de manera diferente con el Engineer en el caso de eventos continuados. El incumplimiento de este plazo es también una fuente de pérdida de derechos, aunque menos absoluta que el de la notificación inicial.
Sub-Cl. 20.2.5 — Respuesta del Engineer: 42 días. El Engineer debe responder a la reclamación detallada dentro de los 42 días siguientes a su recepción. Esta respuesta puede consistir en la aprobación de la reclamación, su rechazo motivado o su derivación a una Determinación formal bajo Sub-Cl. 3.7.
Simetría del sistema: reclamaciones del Empleador
El sistema de reclamaciones de FIDIC 2017 es simétrico: el Empleador también puede presentar reclamaciones contra el Contratista siguiendo el mismo procedimiento (Sub-Cl. 20.2), por ejemplo para reclamar las indemnizaciones por retraso (Delay Damages, Sub-Cl. 8.8 FIDIC 2017 / Sub-Cl. 8.7 FIDIC 1999) cuando el Contratista no alcanza la Fecha de Terminación.
La cadena de resolución de controversias cuando el riesgo genera una disputa
Cuando la gestión interna del riesgo materializado no produce un acuerdo entre las partes, el sistema de resolución de controversias de FIDIC 2017 proporciona una cadena de cinco eslabones en secuencia obligatoria.
Eslabón 1 — Determinación del Engineer (Sub-Cl. 3.7)
El Engineer emite su Determinación dentro de los 42 días desde que se le solicita. Aunque el Engineer actúa para el Empleador (Sub-Cl. 3.2), está obligado a actuar con ecuanimidad (fairly and impartially) en el acto específico de la Determinación. La Determinación es provisionalmente vinculante y debe cumplirse de inmediato, independientemente de que alguna parte disientan de su contenido. Es importante distinguir este primer eslabón del sistema de reclamaciones propiamente dicho: el Engineer responde a las reclamaciones en el marco de la Sub-Cl. 20.2, y esa respuesta puede constituir una Determinación sub-Cl. 3.7 o derivar en ella.
Eslabón 2 — DAAB (Sub-Cl. 21.4)
Si una parte disiente de la Determinación del Engineer, puede someter la controversia al Dispute Avoidance/Adjudication Board. En FIDIC 2017, el DAAB es exclusivamente permanente y obligatorio en los formularios Libro Rojo, Amarillo y Plata: se constituye al inicio del contrato y visita las obras periódicamente. Además de adjudicar disputas formales, el DAAB tiene una función de avoidance que le permite emitir opiniones informales orientadoras antes de que una discrepancia escale. El DAAB dispone de 84 días para dictar su decisión, que es provisionalmente vinculante y debe ejecutarse aunque alguna parte haya emitido un NOD.
Eslabón 3 — Notice of Dissatisfaction / NOD (Sub-Cl. 21.4.4)
La parte disconforme con la decisión del DAAB puede emitir un NOD dentro de los 28 días siguientes. Sin NOD emitido en plazo, la decisión se convierte en definitiva y vinculante. La emisión del NOD no suspende la obligación de cumplir la decisión del DAAB.
Eslabón 4 — Arreglo Amistoso (Sub-Cl. 21.5)
Emitido el NOD, las partes disponen de 28 días para intentar resolver la controversia mediante acuerdo directo. Este período puede ampliarse por acuerdo mutuo y es un requisito procedimental obligatorio, no una etapa opcional.
Eslabón 5 — Arbitraje Internacional (Sub-Cl. 21.6)
Si el arreglo amistoso fracasa, la controversia se somete a arbitraje bajo las reglas acordadas en las Condiciones Particulares (ICC, UNCITRAL u otras). Los laudos son definitivos y ejecutables en los países signatarios del Convenio de Nueva York de 1958.
Herramientas prácticas para la gestión proactiva de riesgos bajo FIDIC
1. Matriz de asignación de riesgos contractual
La elaboración de una matriz de riesgos contractual antes del inicio de las obras es una herramienta de gestión proactiva de primera importancia. Esta matriz debe identificar cada riesgo relevante del proyecto, establecer la probabilidad estimada de materialización y la magnitud del impacto potencial, atribuirlo a la parte correspondiente según el contrato con referencia explícita a la sub-cláusula aplicable, y definir el mecanismo FIDIC de respuesta: variación (Cláusula 13), reclamación (Sub-Cl. 20.2), evento excepcional (Cláusula 18/19 según edición) o mecanismo específico (Sub-Cl. 4.12 para condiciones imprevisibles del sitio, Sub-Cl. 13.7 para cambios en legislación, Sub-Cl. 13.8 para inflación, Sub-Cl. 16.1-16.2 para impago).
2. Plan de gestión de riesgos del Contratista
El Contratista debe elaborar un plan de gestión de riesgos propio que complemente la matriz contractual con procedimientos internos: cómo se identifican y reportan los eventos de riesgo dentro de la organización del proyecto, quiénes son los responsables de cada categoría de riesgo, qué plazos internos de alerta garantizan el cumplimiento de los plazos de notificación FIDIC (con margen suficiente para que el ingeniero de campo pueda reportar al administrador del contrato antes de los 28 días de Sub-Cl. 20.2.1), y cómo se documentan los eventos desde el primer día.
3. Log de riesgos activo e integrado con el programa de obras
Un registro de riesgos activo —que se actualiza periódicamente durante toda la ejecución del proyecto— es el instrumento operativo que vincula la matriz de riesgos inicial con la realidad de la obra. Debe integrarse con el programa de obras actualizado para que el impacto de cada riesgo materializado se refleje en el análisis de ruta crítica, facilitando la preparación de reclamaciones de extensión de plazo cuando corresponda.
4. Talleres de riesgo conjunto entre las partes
Los espacios colaborativos donde el Empleador, el Contratista y el Engineer analizan conjuntamente los riesgos del proyecto —especialmente en la etapa previa al inicio de obras y al comienzo de cada fase relevante— tienen un valor preventivo que supera con creces su costo de organización. Estos talleres permiten identificar riesgos que una sola parte no hubiera detectado, acordar protocolos de gestión conjunta para los riesgos compartidos y establecer canales de comunicación que reducen la escalada de discrepancias. En proyectos bajo FIDIC 2017, el DAAB puede ser convocado en sus sesiones de avoidance para orientar a las partes sobre la gestión de riesgos específicos antes de que éstos se materialicen.
5. Gestión contractual preventiva de los seguros
El cumplimiento de las obligaciones de aseguramiento (Cláusula 19 FIDIC 2017 / Cláusula 18 FIDIC 1999) no es un trámite administrativo: es una condición de la arquitectura de gestión de riesgos del contrato. El Engineer debe verificar que las pólizas están vigentes, cubren el alcance contractual y son emitidas por entidades de solvencia suficiente. En proyectos internacionales, las cuestiones de cobertura geográfica, divisa de las pólizas y reconocimiento de las aseguradoras en la jurisdicción del proyecto deben verificarse antes del inicio de las obras.
Errores frecuentes en la gestión de riesgos bajo FIDIC
| Error | Consecuencia contractual |
|---|---|
| Confundir Sub-Cl. 4.10 (datos del sitio) con Sub-Cl. 4.12 (condiciones físicas imprevisibles) | Reclamaciones mal fundamentadas o basadas en sub-cláusula incorrecta; rechazo por fundamento contractual erróneo |
| No notificar el evento de riesgo dentro de los 28 días de Sub-Cl. 20.2.1 | Pérdida del derecho a reclamar extensión de plazo y costos adicionales, aunque el fondo de la reclamación sea técnicamente sólido |
| No mantener registros contemporáneos desde la notificación (Sub-Cl. 20.2.3) | Reclamación detallada sin evidencia suficiente; rechazo por insuficiencia probatoria ante el Engineer o el DAAB |
| Tratar el clima ordinario como fuerza mayor o evento excepcional | Reclamaciones sin base contractual; deterioro de la relación con el Engineer y el Empleador |
| No adaptar las Condiciones Particulares al perfil de riesgos del proyecto y del país | Distribución de riesgos desalineada con la realidad del proyecto; disputas sobre asignación de riesgos no previstos |
| Referenciar sub-cláusulas sin verificar la edición del formulario | Fundamento contractual incorrecto en comunicaciones formales y reclamaciones (p.ej. citar Cláusula 18 para seguros cuando aplica FIDIC 1999, donde la Cláusula 18 es seguros y la 19 es fuerza mayor — y viceversa en FIDIC 2017) |
| Constituir el DAAB tardíamente o prescindir de él | Pérdida de la función preventiva de avoidance; complicaciones procedimentales cuando la disputa ya está escalada |
| No coordinar los sistemas de alerta internos con los plazos FIDIC | El ingeniero de campo detecta el evento pero no lo reporta al administrador del contrato a tiempo; el plazo de 28 días vence antes de la notificación formal |
Escenarios ilustrativos de gestión de riesgos bajo FIDIC
Los siguientes escenarios representan patrones frecuentes en proyectos internacionales bajo contratos FIDIC. Son ejemplos ilustrativos basados en tendencias documentadas, sin constituir referencias a proyectos específicos verificados.
Escenario 1: Condiciones geotécnicas imprevisibles en un proyecto de infraestructura subterránea (Libro Rojo, FIDIC 2017)
Durante la excavación de un túnel en roca, el Contratista encuentra formaciones geológicas con comportamiento significativamente diferente al documentado en los estudios geotécnicos proporcionados por el Empleador con la licitación. El Contratista evalúa si un contratista razonable habría podido prever estas condiciones a partir de los datos disponibles y concluye que no. Notifica el evento al Engineer dentro de los 28 días (Sub-Cl. 20.2.1), inicia el mantenimiento de registros contemporáneos (Sub-Cl. 20.2.3) y presenta la reclamación detallada dentro de los 84 días (Sub-Cl. 20.2.4), sustentada en análisis comparativos entre los datos geotécnicos de licitación y los datos obtenidos durante la excavación. El Engineer emite una Determinación (Sub-Cl. 3.7) reconociendo parcialmente la reclamación. El DAAB, consultado en su función de avoidance antes de la Determinación, había orientado a las partes sobre la metodología de comparación de condiciones, lo que facilitó una Determinación técnicamente fundada. El Contratista acepta la Determinación y no emite NOD.
Escenario 2: Cambio regulatorio que afecta los costos del proyecto (Libro Amarillo, FIDIC 2017)
Durante la ejecución de un contrato de diseño y construcción, el gobierno del país receptor modifica la normativa de importación aplicable a los equipos electromecánicos, incrementando los aranceles de manera significativa. La modificación es posterior a la fecha base del contrato (28 días antes del cierre de la oferta). El Contratista notifica el evento dentro de los 28 días (Sub-Cl. 20.2.1) y presenta una reclamación de variación de precio bajo Sub-Cl. 13.7 —ajuste por cambios en legislación— con la reclamación detallada dentro de los 84 días (Sub-Cl. 20.2.4). El Engineer emite una Determinación (Sub-Cl. 3.7) reconociendo el incremento de costo demostrado. Las partes aceptan la Determinación. El incidente ilustra la importancia de distinguir entre cambios en legislación (Sub-Cl. 13.7, con potencial de compensación económica) y eventos excepcionales (Cláusula 18, sin compensación económica en la mayoría de supuestos).
Escenario 3: Pérdida de la reclamación por vencimiento del plazo de notificación (Libro Rojo, FIDIC 1999)
Un Contratista sufre sobrecostos derivados de una variación en el diseño instruida por el Engineer. El equipo de obra implementa la variación durante varias semanas, concentrando su atención en la resolución técnica del cambio, sin notificar formalmente el evento al Engineer. Cuando el Contratista finalmente presenta la notificación, han transcurrido más de 28 días desde que se instruyó la variación. El Engineer, en el marco del procedimiento de reclamaciones de FIDIC 1999, determina que la notificación está fuera del plazo contractual y que el Contratista ha perdido su derecho a la compensación económica adicional por la demora en la notificación. La reclamación es rechazada en su dimensión económica con independencia de su solidez técnica. Este escenario ilustra que la gestión de riesgos no es solo técnica: es también procedimental y documental, y que el plazo de notificación no puede sacrificarse en favor de la resolución técnica del problema.
Escenario 4: Evento climático y distinción entre riesgo ordinario y condición excepcionalmente adversa (Libro Plata, FIDIC 2017)
Durante la ejecución de un contrato EPC para una planta de generación de energía en zona de alta pluviometría, el Contratista experimenta precipitaciones que superan significativamente los registros históricos de la zona, afectando las obras civiles durante varias semanas. El Contratista analiza los registros meteorológicos históricos y determina que las precipitaciones superaron en más del 50% los valores máximos registrados para el período en los últimos 30 años. Esta circunstancia puede encuadrar en las condiciones climáticas excepcionalmente adversas de Sub-Cl. 8.5(c) de FIDIC 2017, que da lugar a extensión de plazo pero sin compensación económica adicional. El Contratista notifica el evento en plazo (Sub-Cl. 20.2.1) y presenta la reclamación de EOT con la documentación meteorológica de respaldo. El Engineer emite una Determinación reconociendo la extensión de plazo. El Contratista no puede reclamar costos adicionales por este concepto, ya que Sub-Cl. 8.5(c) excluye expresamente la compensación económica para este tipo de evento.
Preguntas frecuentes
¿Pueden las partes modificar la asignación de riesgos establecida en los formularios FIDIC?
Sí. La asignación de riesgos de los formularios FIDIC puede ajustarse mediante las Condiciones Particulares. Sin embargo, esta modificación debe realizarse con asesoría especializada en FIDIC y derecho local, y con conocimiento de las consecuencias económicas de cada cambio. Una redistribución de riesgos que traslada al Contratista riesgos que no puede controlar ni prever generará ofertas con contingencias elevadas o conflictos durante la ejecución. En proyectos con financiamiento multilateral, la revisión y no objeción del financiador sobre las Condiciones Particulares actúa como control adicional de los equilibrios de riesgo.
¿Qué sub-cláusula regula las condiciones del sitio que difieren de lo previsto?
La Sub-Cl. 4.12 de FIDIC 1999 y 2017 regula las condiciones físicas imprevisibles: aquellas que un contratista razonablemente experimentado no habría podido prever al momento de la oferta, basándose en los datos del sitio disponibles y en una inspección razonable. La Sub-Cl. 4.10 es distinta: regula los datos del sitio que el Empleador tiene la obligación de poner a disposición de los licitantes. Ambas sub-cláusulas están relacionadas —los datos de la Sub-Cl. 4.10 son el punto de referencia para evaluar la previsibilidad bajo Sub-Cl. 4.12— pero su contenido y consecuencias son diferentes.
¿Cuál es la diferencia entre Cláusula 18 y Cláusula 19 para seguros y eventos excepcionales?
Depende de la edición del formulario. En FIDIC 1999: Cláusula 18 = Seguros; Cláusula 19 = Fuerza Mayor. En FIDIC 2017: Cláusula 18 = Eventos Excepcionales; Cláusula 19 = Seguros. Esta inversión es fuente frecuente de errores en citas contractuales y en las Condiciones Particulares. Siempre que se referencie una cláusula numérica de FIDIC en contextos de riesgo o seguros, debe especificarse la edición del formulario.
¿El Contratista pierde definitivamente su reclamación si no notifica en 28 días?
En FIDIC 2017 (Sub-Cl. 20.2.1), el incumplimiento del plazo de 28 días tiene consecuencias que pueden incluir la pérdida del derecho a la extensión de plazo y a los costos adicionales. La severidad de las consecuencias puede depender del grado de perjuicio causado al Engineer o al Empleador por la falta de notificación oportuna —ya que no pudieron adoptar medidas para mitigar el evento—, pero el riesgo de pérdida total del derecho es real y recurrente en la práctica. En FIDIC 1999, las consecuencias del incumplimiento del plazo de notificación también son severas, aunque la formulación exacta difiere. En cualquier caso, la prevención es la única estrategia segura: los sistemas de alerta interna deben garantizar que ningún evento reclamable supere el plazo sin notificación formal.
¿Cómo se distingue un cambio en legislación (Sub-Cl. 13.7) de un evento excepcional (Cláusula 18 FIDIC 2017)?
La distinción tiene consecuencias económicas directas. La Sub-Cl. 13.7 regula cambios en las leyes, regulaciones o interpretaciones administrativas del país del proyecto que ocurren después de la fecha base y que afectan el costo o el plazo del contrato. Sus consecuencias pueden incluir variación del precio del contrato. La Cláusula 18 FIDIC 2017 regula eventos de naturaleza excepcional —catástrofes, conflictos armados, perturbaciones civiles extraordinarias— cuyas consecuencias son extensión de plazo pero generalmente sin compensación económica. Un cambio legislativo —incluso uno muy desfavorable— se encuadra en Sub-Cl. 13.7, no en Cláusula 18, salvo que el cambio sea tan radical que configure una expropiación o equivalga a una perturbación extraordinaria del Estado.
¿El DAAB puede rechazar directamente una reclamación por vencimiento de plazo?
No de manera directa. En el sistema FIDIC, el DAAB no es el órgano que responde a las reclamaciones: ese rol corresponde al Engineer (Sub-Cl. 20.2.5, derivando en Determinación Sub-Cl. 3.7). El DAAB solo interviene cuando existe una disputa sobre la Determinación del Engineer: una parte emite NOD respecto a la Determinación y somete la controversia al DAAB (Sub-Cl. 21.4). Si el Engineer determina que una reclamación es extemporánea y emite una Determinación en ese sentido, el Contratista puede disputar esa Determinación ante el DAAB. Pero es el Engineer —no el DAAB— quien en primera instancia evalúa la admisibilidad procedimental de la reclamación.
Conclusión
La gestión de riesgos en proyectos internacionales bajo contratos FIDIC es, simultáneamente, una disciplina técnica, jurídica y operativa. El marco contractual proporciona los instrumentos: la asignación precisa de riesgos por sub-cláusula, el procedimiento de reclamaciones con plazos inexcusables, la cadena de resolución de controversias y los mecanismos de ajuste de precio y plazo. Pero esos instrumentos solo producen resultados cuando los equipos que los deben aplicar los conocen con precisión y actúan con la disciplina procedimental que el sistema exige.
La lección más consistente de la práctica internacional es que los riesgos cuya gestión fracasa bajo FIDIC rara vez lo hacen porque el contrato no los contemple: lo hacen porque los equipos no notificaron en plazo, no documentaron correctamente, no activaron el procedimiento adecuado o no comprendieron la distinción entre el instrumento contractual aplicable. El conocimiento profundo de los formularios FIDIC —incluyendo sus diferencias entre ediciones— es, en ese sentido, el más fundamental de los instrumentos de gestión de riesgos disponibles.
👉 Accede ahora a la sección Recursos de ContratosNECFIDIC.com