Garantías, fianzas y retenciones en FIDIC: Mecanismos de seguridad financiera

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Introducción

En el contexto de proyectos de infraestructura, las relaciones contractuales implican riesgos económicos considerables tanto para el empleador como para el contratista. Frente a esos riesgos, los contratos FIDIC incorporan diversos mecanismos de seguridad financiera que buscan proteger el cumplimiento, garantizar la ejecución y asegurar la finalización de la obra.

Estos mecanismos se materializan en garantías bancarias, fianzas, pólizas de cumplimiento y retenciones contractuales. Cada uno cumple una función específica, tiene un tratamiento jurídico distinto y debe ser gestionado con precisión.

En este artículo analizamos en detalle cómo operan las garantías, fianzas y retenciones en los contratos FIDIC, su tratamiento legal, sus características operativas, sus riesgos asociados y las mejores prácticas para su uso eficiente y transparente.

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¿Por qué FIDIC incorpora garantías y retenciones?

Los proyectos de construcción están sujetos a múltiples incertidumbres: incumplimientos, abandonos, defectos ocultos, quiebras, entre otros. Para prevenir estos riesgos, los contratos FIDIC incluyen instrumentos financieros que brindan respaldo económico a ambas partes:

• El empleador protege su inversión y asegura el cumplimiento.
• El contratista demuestra solvencia y seriedad, mejorando su reputación y acceso a nuevas obras.

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Principales mecanismos de seguridad financiera en FIDIC

Instrumento	Finalidad principal	Aplicación práctica
Garantía de cumplimiento (Performance Security)	Asegurar que el contratista cumpla con el contrato	Obligatoria en todos los contratos FIDIC
Fianza de anticipo (Advance Payment Guarantee)	Garantizar que el anticipo se use para fines del contrato	Se exige cuando hay adelantos monetarios
Retención contractual (Retention Money)	Garantizar la corrección de defectos o fallas	Se deduce en cada pago, usualmente hasta el 5–10%
Seguro de cumplimiento o póliza de caución	Alternativa a la garantía bancaria en algunos países	Requiere aceptación previa del empleador

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Garantía de cumplimiento (Performance Security)

¿Qué es?
Un documento financiero emitido por un banco o aseguradora que se activa si el contratista incumple sus obligaciones contractuales.

Cláusula aplicable:

• FIDIC 1999: Cláusula 4.2
• FIDIC 2017: Cláusula 4.2 + Anexo de formas de garantía

Características:

• Por lo general equivale al 10% del valor del contrato.
• Debe ser emitida por una entidad bancaria internacionalmente reconocida.
• Su vigencia cubre hasta el certificado de finalización o más, dependiendo del contrato.
• Es ejecutable a primer requerimiento, sin necesidad de sentencia previa.

Importancia:
Protege al empleador frente a incumplimientos graves como:

• Abandono de la obra.
• Paralizaciones injustificadas.
• Incumplimiento en plazos o calidad.

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Fianza o garantía de anticipo (Advance Payment Guarantee)

¿Qué es?
Es una garantía que asegura que el contratista utilizará el anticipo exclusivamente en actividades del contrato.

¿Cuándo se requiere?
Siempre que el contrato contemple un anticipo de dinero al inicio de la obra (normalmente entre 10% y 20%).

Cláusula FIDIC:

• FIDIC 1999 y 2017: Cláusula 14.2

Operativa:

• El contratista entrega la garantía al recibir el anticipo.
• A medida que se certifica el avance, el monto garantizado se reduce proporcionalmente.
• La garantía se extingue una vez el anticipo ha sido totalmente amortizado.

Ventaja:
Protege al empleador en caso de que el contratista:

• Use el dinero para otros fines.
• No inicie los trabajos.
• Entre en insolvencia.

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Retenciones contractuales (Retention Money)

¿Qué son?
Montos que el empleador retiene de cada pago progresivo como garantía adicional.

Propósito:

• Asegurar la corrección de defectos.
• Motivar la conclusión total y satisfactoria de la obra.

Típicamente:

• Se retiene entre el 5% y 10% de cada pago.
• La mitad se devuelve tras el certificado de finalización.
• La otra mitad al cumplir el certificado de corrección de defectos.

Ventajas para el empleador:

• Tiene un monto retenido para exigir correcciones.
• Incentiva al contratista a mantenerse comprometido hasta el final.

Riesgos para el contratista:

• Afecta su liquidez durante la obra.
• Exige buena planificación financiera para evitar déficit operativo.

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Buenas prácticas en el uso de garantías y retenciones

1. Redactar cuidadosamente el texto de las garantías
FIDIC incluye modelos de garantías en sus anexos. Sin embargo, en la práctica, muchos bancos emiten documentos con cláusulas condicionadas, restricciones o ambigüedades. El empleador debe exigir que la garantía:

• Sea ejecutable “a primer requerimiento” y sin necesidad de probar el incumplimiento.
• No contenga condiciones adicionales a las pactadas.
• Esté emitida por una institución financiera confiable y aceptada.
• Tenga fecha de vigencia suficiente y renovaciones automáticas si aplica.

2. Controlar las fechas y vigencias
Tanto el contratista como el empleador deben llevar un seguimiento activo de las fechas de expiración, especialmente en proyectos con prórrogas, extensiones o reclamos pendientes. Una garantía vencida sin reemplazo válido puede dejar expuesto al empleador.

3. Evitar el uso arbitrario de la garantía
El empleador no debe ejecutar una garantía sin comunicación previa y justificación razonable. Si bien algunas garantías son “a primer requerimiento”, su uso debe ser proporcional y legalmente sustentado para evitar litigios posteriores.

4. Valorar opciones como seguros de cumplimiento
En algunos países latinoamericanos, las leyes permiten usar pólizas de seguro de caución en lugar de garantías bancarias. Son más accesibles para contratistas pequeños o medianos, aunque su ejecución puede ser más compleja y lenta.

5. Negociar cláusulas de retención razonables
En contratos de largo plazo, o con flujos de caja ajustados, un esquema de retención del 10% puede ser muy oneroso. Se recomienda negociar retenciones escalonadas, límites máximos o sustitución por garantías equivalentes una vez acumulado cierto monto.

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Errores comunes en la gestión de mecanismos financieros

1. No exigir la garantía antes de iniciar la obra
Algunos empleadores autorizan el inicio sin haber recibido la garantía de cumplimiento. Esto los deja sin protección si el contratista incumple desde el principio.

2. Aceptar garantías mal redactadas
Una garantía que requiere sentencia judicial, prueba de dolo o autorización del contratista para ejecutarse no cumple su propósito.

3. Retener montos sin justificación contractual
Aplicar retenciones adicionales a las ya pactadas puede considerarse un incumplimiento del empleador, abriendo paso a reclamos y conflictos.

4. Dejar vencer garantías sin notificación
No requerir renovaciones o extensiones a tiempo puede dejar al empleador sin cobertura durante el periodo de defectos o frente a reclamos pendientes.

5. No devolver retenciones cuando corresponde
El empleador debe cumplir con los plazos y condiciones para liberar las retenciones. No hacerlo puede activar reclamos por mora, intereses o incumplimiento contractual.

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Impacto en América Latina

En la región, el uso de garantías y retenciones ha sido tradicionalmente desigual. En proyectos internacionales con FIDIC, la aplicación es más rigurosa, mientras que en obras públicas locales:

• Las garantías muchas veces no cumplen estándares internacionales.
• Se imponen retenciones excesivas sin base técnica.
• Los contratistas pequeños enfrentan dificultades para obtener garantías bancarias.
• Algunos países aún carecen de regulación clara sobre ejecución de fianzas o seguros.

Recomendaciones regionales:

• Usar los modelos FIDIC como referencia para las garantías.
• Capacitar a contratistas y funcionarios en gestión financiera contractual.
• Establecer límites legales a las retenciones acumuladas.
• Promover pólizas de caución bien reguladas como alternativa bancaria viable.

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Preguntas frecuentes

¿Las garantías son obligatorias en todos los contratos FIDIC?
Sí. En especial la garantía de cumplimiento, que es un requisito básico en todos los modelos FIDIC.

¿Se puede sustituir una garantía bancaria por un seguro?
Depende del contrato y de la aceptación del empleador. En algunos países, las pólizas de caución están reconocidas legalmente como equivalentes.

¿Cuál es la diferencia entre garantía de cumplimiento y retención?
La garantía es un instrumento externo (bancario o asegurador). La retención es una deducción contractual de los pagos al contratista, realizada por el propio empleador.

¿Qué pasa si el contratista no presenta la garantía a tiempo?
El empleador puede negar el inicio de la obra, suspender pagos o incluso terminar el contrato por incumplimiento.

¿El empleador puede ejecutar la garantía sin avisar?
Sí, si es de tipo “a primer requerimiento”. Sin embargo, FIDIC recomienda que se notifique al contratista previamente y se actúe con fundamento.

¿Las garantías deben liberarse al finalizar la obra?
Sí. En general, se liberan tras el certificado de finalización o después del certificado de corrección de defectos, dependiendo del instrumento.

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Conclusión

Las garantías, fianzas y retenciones en contratos FIDIC no son meros requisitos administrativos. Son herramientas fundamentales para asegurar el cumplimiento, proteger las inversiones y equilibrar los riesgos entre las partes.

Para que funcionen correctamente, es vital:

• Redactarlas con precisión.
• Usarlas con responsabilidad.
• Administrarlas activamente.
• Respetar sus plazos y condiciones.

Cuando se gestionan bien, estos mecanismos fortalecen la confianza, evitan litigios y contribuyen a una ejecución contractual sólida, ordenada y financieramente segura.

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Sugerencias para enlaces internos:

• Cómo redactar una garantía de cumplimiento conforme a FIDIC
• Diferencias entre garantía, retención y anticipo
• Modelo de cláusulas de retención razonables en contratos internacionales
• www.contratosnecfidic.com/category/contrato-fidic/

Sugerencias para enlaces externos:

• FIDIC – Performance Security Guidelines
• ICC – Risk Management in Construction Contracts