Garantías, fianzas y retenciones en FIDIC: Mecanismos de seguridad financiera

Introducción

Los proyectos de construcción e infraestructura movilizan recursos económicos significativos en condiciones de incertidumbre prolongada. El Empleador adelanta fondos, certifica pagos progresivos y confía en que el Contratista ejecutará y terminará la obra conforme al contrato. El Contratista, por su parte, asume compromisos financieros sustanciales y necesita certeza sobre el flujo de pagos. Entre ambos, los contratos FIDIC interponen una arquitectura de mecanismos de seguridad financiera diseñada para proteger los intereses de cada parte y equilibrar los riesgos.

Estos mecanismos — garantías de cumplimiento, garantías de anticipo y retenciones contractuales — no son meros requisitos administrativos. Son instrumentos jurídicos y financieros con tratamiento contractual preciso, cuya correcta redacción, gestión y ejecución pueden determinar la viabilidad económica de un proyecto. Una garantía mal redactada deja al Empleador sin protección real; una retención excesiva ahoga la liquidez del Contratista; una garantía vencida sin renovación expone a quien debía estar protegido.

Este artículo examina en detalle cómo operan estos mecanismos en los contratos FIDIC, su tratamiento contractual específico, sus riesgos y las mejores prácticas para su gestión.

---

¿Por qué FIDIC incorpora estos mecanismos?

Los proyectos de construcción están expuestos a riesgos de incumplimiento, abandono de obra, insolvencia del Contratista, defectos ocultos y uso indebido de anticipos. Los mecanismos de seguridad financiera de FIDIC responden a estos riesgos protegiendo a ambas partes:

• El Empleador asegura el cumplimiento del Contratista, protege los anticipos otorgados y retiene fondos para garantizar la corrección de defectos.
• El Contratista demuestra solvencia y seriedad, accede a anticipos que mejoran su flujo de caja, y cuenta con mecanismos contractuales que limitan la ejecución arbitraria de las garantías por parte del Empleador.

---

Panorama de los mecanismos de seguridad financiera

Instrumento	Finalidad	Sub-cláusula FIDIC 2017	Monto típico
Garantía de cumplimiento (Performance Security)	Asegurar el cumplimiento de las obligaciones del Contratista	Sub-Cl. 4.2	~10% del precio del contrato
Garantía de anticipo (Advance Payment Guarantee)	Garantizar el uso y amortización del anticipo	Sub-Cl. 14.2	Igual al monto del anticipo
Retención (Retention Money)	Garantizar la corrección de defectos	Sub-Cl. 14.3, 14.9	5–10% de cada certificado
Garantía de pago del Empleador (Employer's Financial Arrangements)	Demostrar capacidad de pago del Empleador	Sub-Cl. 2.4	Según contrato

Una novedad importante de FIDIC 2017 que merece destacarse: la Sub-Cláusula 2.4 otorga al Contratista el derecho a solicitar evidencia de que el Empleador tiene los arreglos financieros para pagar el precio del contrato. Esto introduce una simetría en la protección financiera: no solo el Contratista debe garantizar su cumplimiento, sino que el Empleador debe demostrar su capacidad de pago.

---

Garantía de cumplimiento (Performance Security, Sub-Cláusula 4.2)

¿Qué es?

Es un instrumento financiero — garantía bancaria o póliza de caución — emitido por una entidad financiera a favor del Empleador, que puede ejecutarse si el Contratista incumple sus obligaciones contractuales en los supuestos previstos.

Estructura en FIDIC 2017

FIDIC 2017 reestructuró la regulación de la garantía de cumplimiento en tres sub-cláusulas:

• Sub-Cláusula 4.2.1 — Obligación de proporcionar la garantía: El Contratista debe entregar la garantía de cumplimiento dentro del plazo establecido (habitualmente 28 días tras la firma del contrato) por el monto y en la moneda especificados en los datos del contrato.
• Sub-Cláusula 4.2.2 — Reclamación bajo la garantía: Establece los supuestos tasados en que el Empleador puede reclamar bajo la garantía y la obligación del Empleador de no reclamar fuera de esos supuestos. Es una protección importante para el Contratista contra ejecuciones arbitrarias.
• Sub-Cláusula 4.2.3 — Devolución de la garantía: Establece cuándo el Empleador debe devolver la garantía al Contratista (habitualmente tras la emisión del Performance Certificate).

Los dos tipos de garantía de cumplimiento

Una precisión fundamental que el tratamiento simplificado suele omitir: FIDIC ofrece dos modelos de garantía de cumplimiento en sus anexos, con consecuencias jurídicas muy distintas:

1. Garantía a primer requerimiento (Demand Guarantee):
Se ejecuta a simple solicitud del Empleador, sin que este deba probar el incumplimiento del Contratista ante el banco garante. El banco paga primero y las disputas sobre la procedencia se resuelven después entre Empleador y Contratista. Es la más protectora para el Empleador pero la más riesgosa para el Contratista.

2. Garantía condicionada / de caución (Surety Bond):
Su ejecución requiere que el Empleador demuestre el incumplimiento del Contratista, frecuentemente mediante una decisión del DAAB, una sentencia o un laudo. Es más protectora para el Contratista pero más lenta de ejecutar para el Empleador.

La elección entre ambos modelos debe especificarse en las Condiciones Particulares y tiene implicaciones significativas para ambas partes. Los formularios de garantía deben corresponder al modelo elegido.

Límites a la ejecución (Sub-Cláusula 4.2.2)

Aun cuando la garantía sea "a primer requerimiento", FIDIC 2017 impone al Empleador la obligación de no reclamar bajo la garantía salvo en los supuestos contractualmente tasados:

• Cuando el Contratista no extiende la garantía que está próxima a vencer.
• Cuando el Contratista no paga al Empleador un monto debido conforme a una Determinación o acuerdo.
• Cuando el Contratista no remedia un incumplimiento dentro del plazo notificado.
• Cuando se dan las circunstancias que habilitan al Empleador a terminar el contrato.

Una ejecución de la garantía fuera de estos supuestos constituye un incumplimiento del Empleador que puede dar lugar a reclamaciones del Contratista. Esta limitación es una protección importante introducida con mayor claridad en FIDIC 2017.

Características operativas

• Monto habitual: alrededor del 10% del precio del contrato (definido en los datos del contrato).
• Emisor: entidad bancaria o aseguradora aceptable para el Empleador.
• Vigencia: cubre desde el inicio hasta la emisión del Performance Certificate, debiendo extenderse si el proyecto se prolonga.

---

Garantía de anticipo (Advance Payment Guarantee, Sub-Cláusula 14.2)

¿Qué es?

Cuando el contrato prevé un anticipo (Advance Payment) al Contratista para movilización e inicio de obra, FIDIC exige una garantía que asegure la correcta amortización de ese anticipo.

Operativa

• El Contratista entrega la garantía de anticipo como condición para recibir el anticipo (Sub-Cl. 14.2.1).
• El monto de la garantía es inicialmente igual al monto del anticipo.
• A medida que el anticipo se amortiza mediante deducciones en los certificados de pago, el monto garantizado se reduce proporcionalmente (Sub-Cl. 14.2.3).
• La garantía se extingue cuando el anticipo ha sido totalmente amortizado.

Función protectora

La garantía de anticipo protege al Empleador frente a la situación en que el Contratista recibe el anticipo pero no ejecuta los trabajos correspondientes, entra en insolvencia o utiliza los fondos para otros fines. En estos casos, el Empleador puede recuperar el monto del anticipo no amortizado ejecutando la garantía.

---

Retención contractual (Retention Money, Sub-Cláusulas 14.3 y 14.9)

¿Qué es?

La retención es la deducción que el Empleador practica sobre cada certificado de pago progresivo, acumulando un fondo que sirve como garantía adicional de la corrección de defectos y la conclusión satisfactoria de la obra.

A diferencia de las garantías de cumplimiento y de anticipo —que son instrumentos externos emitidos por terceros— la retención es una deducción interna que el propio Empleador practica sobre los pagos al Contratista.

Mecánica de la retención

• Se deduce un porcentaje de cada certificado de pago (habitualmente 5%, hasta acumular un tope del 5% del precio del contrato, según los datos del contrato).
• Primera liberación (Sub-Cl. 14.9): Al emitirse el Taking-Over Certificate, se libera la mitad de la retención acumulada.
• Segunda liberación: Al expirar el Período de Notificación de Defectos y emitirse el Performance Certificate con todos los defectos corregidos, se libera el saldo restante.

El equilibrio de la retención

La retención cumple una función legítima de garantía, pero impacta directamente la liquidez del Contratista durante toda la ejecución. Un esquema de retención excesivo puede comprometer la viabilidad financiera del proyecto, especialmente para contratistas pequeños y medianos.

Por ello, FIDIC y la práctica internacional contemplan mecanismos para equilibrar la retención:

• Tope máximo de retención: Establecer un límite (habitualmente 5% del precio del contrato) más allá del cual no se sigue reteniendo.
• Sustitución por garantía de retención (Retention Money Guarantee): El Contratista puede sustituir el monto retenido por una garantía bancaria equivalente, recuperando la liquidez. Esta opción debe preverse en las Condiciones Particulares.

---

Buenas prácticas en la gestión de garantías y retenciones

Utilizar los formularios FIDIC y verificar su correspondencia con el tipo elegido. FIDIC incluye modelos de garantía en sus anexos. Es esencial que el formulario utilizado corresponda al tipo de garantía elegido (a primer requerimiento o condicionada) y que no contenga condiciones adicionales que desvirtúen su propósito.

Verificar que la garantía sea efectivamente ejecutable. Una garantía "a primer requerimiento" que en su redacción real requiere sentencia judicial, prueba de dolo o autorización del Contratista para ejecutarse no cumple su función. El Empleador debe revisar cuidadosamente el texto emitido por el banco.

Controlar activamente las fechas de vigencia. Tanto el Empleador como el Contratista deben monitorear las fechas de expiración de las garantías, especialmente en proyectos con extensiones de plazo, suspensiones o reclamos pendientes. Una garantía vencida sin reemplazo válido deja sin cobertura al Empleador. FIDIC 2017 (Sub-Cl. 4.2) prevé que el Empleador puede reclamar bajo la garantía si el Contratista no la renueva oportunamente.

No ejecutar las garantías de manera arbitraria. Incluso cuando la garantía es a primer requerimiento, la Sub-Cl. 4.2.2 de FIDIC 2017 limita los supuestos en que el Empleador puede reclamar. Una ejecución fuera de esos supuestos constituye incumplimiento del Empleador.

Negociar esquemas de retención razonables. En contratos de larga duración o con flujos de caja ajustados, negociar topes de retención, liberaciones escalonadas o sustitución por garantía bancaria una vez acumulado cierto monto protege la viabilidad financiera del Contratista sin comprometer la protección del Empleador.

Considerar las pólizas de caución como alternativa. En muchas jurisdicciones latinoamericanas, las pólizas de seguro de caución son una alternativa legalmente reconocida a las garantías bancarias, más accesibles para contratistas pequeños y medianos. Su aceptabilidad debe acordarse con el Empleador, y debe verificarse que su ejecución sea efectiva y no excesivamente lenta.

---

Errores frecuentes en la gestión de mecanismos financieros

Autorizar el inicio de obra sin recibir la garantía de cumplimiento. El Empleador que permite el inicio antes de recibir la garantía queda sin protección frente a un incumplimiento temprano del Contratista.

Aceptar garantías mal redactadas. Una garantía con condiciones que la hacen prácticamente inejecutable es equivalente a no tener garantía. La revisión del texto emitido es indispensable.

Ejecutar la garantía fuera de los supuestos contractuales. La ejecución arbitraria de una garantía a primer requerimiento, fuera de los supuestos de Sub-Cl. 4.2.2, constituye un incumplimiento del Empleador con consecuencias contractuales.

Dejar vencer garantías sin gestionar su renovación. En proyectos prolongados, la falta de seguimiento de las fechas de vigencia puede dejar al Empleador sin cobertura durante el período de defectos o frente a reclamos pendientes.

No liberar las retenciones cuando corresponde. El Empleador debe liberar la retención conforme a los plazos y condiciones de Sub-Cl. 14.9. La retención indebida más allá de lo contractualmente establecido constituye un incumplimiento del Empleador que puede generar reclamaciones por intereses y mora.

Imponer retenciones superiores a las pactadas. Aplicar deducciones por encima del porcentaje o el tope contractual constituye un incumplimiento del Empleador y puede abrir paso a reclamaciones del Contratista.

---

Los mecanismos financieros en América Latina

En proyectos latinoamericanos con contratos FIDIC, la gestión de garantías y retenciones presenta particularidades importantes:

La disponibilidad de garantías bancarias internacionales puede ser limitada para contratistas locales pequeños y medianos, lo que hace de las pólizas de caución una alternativa relevante. Sin embargo, la regulación de la ejecución de estas pólizas varía significativamente entre países, y su ejecución puede ser más lenta que la de las garantías bancarias.

Las retenciones excesivas sin base técnica son una práctica frecuente en obra pública local que puede comprometer la viabilidad financiera de los contratistas. La adopción de los estándares FIDIC — con topes claros y mecanismos de sustitución — es una mejora significativa.

La simetría de protección financiera introducida por FIDIC 2017 (Sub-Cl. 2.4, evidencia de capacidad de pago del Empleador) es especialmente relevante en proyectos públicos donde los retrasos en los pagos por razones presupuestarias son un riesgo real para el Contratista.

---

Preguntas frecuentes

¿La garantía de cumplimiento es obligatoria en todos los contratos FIDIC?
Es estándar en los formularios principales (Rojo, Amarillo, Plata, Rosado), pero su monto y exigencia se definen en los datos del contrato. En el Libro Verde, el régimen de garantías es más simple. El contrato puede, en teoría, prescindir de ella si así se establece, aunque no es lo habitual.

¿Qué diferencia hay entre una garantía a primer requerimiento y una condicionada?
La garantía a primer requerimiento (demand guarantee) se ejecuta a simple solicitud del Empleador, sin probar el incumplimiento ante el banco. La condicionada (surety bond) requiere que el Empleador demuestre el incumplimiento, frecuentemente mediante decisión del DAAB o laudo. FIDIC ofrece ambos modelos.

¿Puede el Empleador ejecutar la garantía sin justificación?
No libremente. Aun en garantías a primer requerimiento, FIDIC 2017 (Sub-Cl. 4.2.2) limita los supuestos en que el Empleador puede reclamar. Una ejecución fuera de esos supuestos es un incumplimiento del Empleador.

¿Se puede sustituir una garantía bancaria por un seguro de caución?
Depende del contrato y de la aceptación del Empleador. En muchas jurisdicciones latinoamericanas las pólizas de caución son una alternativa legalmente reconocida, aunque su ejecución puede ser más compleja.

¿Cuál es la diferencia entre garantía de cumplimiento y retención?
La garantía de cumplimiento es un instrumento externo emitido por un banco o aseguradora. La retención es una deducción interna que el Empleador practica sobre los pagos al Contratista. Ambas garantizan el cumplimiento, pero su naturaleza jurídica y operativa es distinta.

¿Cuándo debe devolverse la retención?
La mitad al emitirse el Taking-Over Certificate y el saldo al emitirse el Performance Certificate con todos los defectos corregidos (Sub-Cl. 14.9). El Contratista puede solicitar sustituir la retención por garantía bancaria si las Condiciones Particulares lo permiten.

¿El Contratista puede exigir prueba de la capacidad de pago del Empleador?
Sí, en FIDIC 2017. La Sub-Cláusula 2.4 otorga al Contratista el derecho de solicitar evidencia de que el Empleador tiene los arreglos financieros para pagar el precio del contrato.

---

Conclusión

Las garantías, fianzas y retenciones son el sistema circulatorio financiero del contrato FIDIC: distribuyen y mitigan los riesgos económicos entre las partes y proporcionan la seguridad sin la cual ni el Empleador adelantaría fondos ni el Contratista comprometería recursos de gran magnitud.

Su correcta gestión exige precisión en tres dimensiones: la redacción (que el instrumento corresponda al tipo elegido y sea efectivamente ejecutable), la administración (control activo de vigencias, renovaciones y liberaciones), y la proporcionalidad (que la ejecución de garantías y la aplicación de retenciones se mantengan dentro de los supuestos y límites contractuales).

FIDIC 2017 aportó mejoras importantes en este terreno: límites más claros a la ejecución de garantías (Sub-Cl. 4.2.2) y la simetría de protección financiera con el derecho del Contratista a verificar la capacidad de pago del Empleador (Sub-Cl. 2.4). Comprender y aplicar correctamente estos mecanismos es una competencia financiera y contractual indispensable en cualquier proyecto FIDIC.

---

Recursos especializados en ContratosNECFIDIC.com

Si deseas profundizar en los mecanismos de seguridad financiera de FIDIC — la diferencia entre garantías a primer requerimiento y condicionadas, los límites de ejecución de Sub-Cl. 4.2.2, la sustitución de retenciones por garantías bancarias, o el derecho del Contratista a verificar la solvencia del Empleador bajo Sub-Cl. 2.4 —, en nuestra sección de Recursos encontrarás materiales gratuitos especializados. Suscríbete para recibir directamente en tu correo nuestras publicaciones especializadas en contratos NEC, FIDIC y gestión de proyectos de construcción.

👉 Accede ahora a la sección Recursos de ContratosNECFIDIC.com