El contrato NEC en Panamá y América Latina: Potencial, Barreras y Perspectivas Realistas
Introducción: el primer artículo del continente
- Introducción: el primer artículo del continente
- El estado real del NEC en América Latina
- Por qué Panamá es un caso de estudio relevante para la región
- Las barreras reales para el NEC en Panamá
- Lo que sería necesario para que el NEC se implantara en Panamá
- El panorama regional honesto
- Dónde el NEC podría tener mayor impacto en Panamá
- El potencial del Canal de Panamá como laboratorio NEC
- Desafíos específicos del contexto latinoamericano
- Preguntas frecuentes
- Conclusión
- Recursos especializados en ContratosNECFIDIC.com
Este artículo inaugura en la serie un ángulo diferente: el análisis del NEC en América Latina, comenzando por Panamá. La diferencia fundamental respecto a los artículos anteriores — dedicados al Reino Unido, Hong Kong, Sudáfrica, Nueva Zelanda, Australia, Singapur, los EAU y los Países Bajos — es de punto de partida: en todos esos mercados analizamos una adopción existente, con proyectos reales, experiencia acumulada y en varios casos mandatos institucionales. En América Latina, y concretamente en Panamá, analizamos fundamentalmente un potencial y las barreras que lo condicionan.
Esta honestidad es importante porque un análisis que presentara a América Latina al mismo nivel de adopción que Hong Kong o Sudáfrica induciría a error a los profesionales latinoamericanos que necesitan entender cuál es la situación real del NEC en su región.
El estado real del NEC en América Latina
La primera pregunta que debe responderse con precisión es: ¿en qué punto está realmente el NEC en América Latina?
La realidad es que ningún país latinoamericano ha adoptado institucionalmente el NEC como formulario estándar o recomendado para la contratación pública. No existe en la región el equivalente del DEVB de Hong Kong, del CIDB de Sudáfrica o de Te Waihanga de Nueva Zelanda. El NEC en América Latina es:
- Conocido por segmentos de profesionales con formación internacional o experiencia en proyectos en mercados NEC.
- Usado de manera muy puntual en algunos proyectos, generalmente con componente internacional.
- Objeto de interés creciente en foros académicos y profesionales.
- Un modelo cuya adopción sistemática enfrenta barreras legales, institucionales y culturales significativas.
La aclaración sobre Perú
Es importante corregir explícitamente una afirmación incorrecta que circula con frecuencia: Perú NO tiene uso obligatorio del NEC en obras públicas. La Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su reglamento (RLCE) regulan la contratación pública peruana con sus propios formularios. El artículo 4 de la LCE establece una excepción para proyectos con financiamiento internacional que puede permitir el uso de formularios distintos al estándar OSCE, pero eso no equivale a una adopción obligatoria del NEC. Esta confusión aparece a veces asociada a afirmaciones sobre proyectos que no han podido verificarse.
La situación de los organismos multilaterales
El BID (Banco Interamericano de Desarrollo), el Banco Mundial y el CAF usan principalmente FIDIC como formulario contractual estándar en sus proyectos, no el NEC. Esta es la situación real, documentable en los documentos estándar de adquisición de cada organismo. Aunque en proyectos específicos y mediante negociación expresa podría aceptarse el NEC, no es la práctica habitual ni la política estándar de estas instituciones.
Por qué Panamá es un caso de estudio relevante para la región
Dentro de América Latina, Panamá presenta algunas características que hacen que el interés por el NEC sea especialmente relevante:
La Autoridad del Canal de Panamá (ACP)
La ACP es quizás el organismo público más relevante para analizar el NEC en Panamá. A diferencia de la mayoría de los entes públicos panameños, que están sujetos a la Ley 22 de Contrataciones Públicas, la ACP opera bajo su propio marco legal de autonomía establecido en la constitución panameña, con mayor flexibilidad para diseñar sus procedimientos de contratación.
La ACP gestionó la ampliación del Canal (2007-2016), uno de los proyectos de ingeniería civil más complejos de la historia reciente, bajo un contrato con un consorcio internacional liderado por Sacyr, Impregilo y Jan De Nul. Aunque ese contrato no fue un NEC, la experiencia de la ACP con proyectos de alta complejidad, múltiples contratistas internacionales y gestión de cambios en entornos dinámicos crea un contexto favorable para la evaluación del NEC en futuros proyectos.
La autonomía especial de la ACP significa que, si decidiera explorar el NEC para alguno de sus contratos, podría hacerlo con mayor facilidad que otros organismos públicos panameños. Esta es la razón por la que la ACP es la institución panameña más interesante para el análisis del NEC.
La posición de Panamá como hub internacional
Panamá es un centro logístico y financiero regional con una presencia significativa de empresas internacionales de ingeniería y construcción. Esta internacionalidad del mercado significa que hay profesionales con experiencia NEC trabajando en el país — en consultoras como Ayesa, WSP, TYPSA, Mott MacDonald y similares — aunque esa experiencia se haya adquirido en otros mercados.
El marco de financiamiento multilateral
Varios proyectos de infraestructura en Panamá cuentan con financiamiento del BID, el Banco Mundial o el CAF. Como se ha señalado, estos organismos usan principalmente FIDIC, pero la presencia del financiamiento multilateral crea oportunidades de discusión sobre los modelos contractuales y, en casos excepcionales, podría abrir la puerta a explorar alternativas.
Las barreras reales para el NEC en Panamá
El sistema jurídico: derecho civil
Panamá tiene un sistema de derecho civil, influenciado por el derecho civil español y latinoamericano. Como en el caso de los EAU y los Países Bajos, esto crea barreras estructurales para la adopción del NEC — que está diseñado para el common law — sin las adaptaciones jurídicas correspondientes.
Los mecanismos clave del NEC que requieren adaptación en el contexto del derecho civil panameño incluyen:
- La adjudicación como mecanismo de resolución rápida de disputas con decisiones vinculantes de ejecución inmediata.
- Las consecuencias automáticas del silencio del PM (aceptación tácita).
- La estructura de responsabilidades del PM como representante del Empleador con obligación de equidad.
La Ley 22 de Contrataciones Públicas
La Ley 22 de 2006 (y sus reformas posteriores) establece el marco de la contratación pública en Panamá con requisitos específicos sobre procedimientos de licitación, tipos de contrato y mecanismos de resolución de disputas que pueden no ser directamente compatibles con el NEC estándar.
Para usar el NEC en contratos públicos panameños sujetos a la Ley 22, sería necesario:
- Verificar que el proceso de selección del contratista cumple con los requisitos de la Ley 22 (no hay impedimento en principio, ya que la ley regula el proceso de adjudicación, no el formulario contractual).
- Adaptar los mecanismos del NEC mediante cláusulas Z para ser compatibles con las disposiciones imperativas de la Ley 22.
- Obtener la validación de la Contraloría General de la República, que en Panamá visa los contratos públicos y tiene funciones de control previo.
La Contraloría General de la República
La Contraloría General es un actor clave en la contratación pública panameña. Su función de control previo (visa de contratos) significa que cualquier innovación contractual significativa — como la adopción del NEC — debe ser compatible con sus criterios de revisión y aprobación. Esto no es un impedimento absoluto, pero añade una capa de complejidad y requiere diálogo institucional previo con la Contraloría.
La cultura contractual adversarial
Como en la mayoría de los países latinoamericanos, la cultura de gestión de contratos en Panamá es predominantemente adversarial. Los mecanismos de reclamación al final del proyecto, la acumulación de posiciones para negociar al cierre, y la desconfianza estructural entre contratante y contratista son rasgos culturales arraigados que el NEC desafía pero no puede cambiar automáticamente con solo adoptarse como formulario.
Lo que sería necesario para que el NEC se implantara en Panamá
Para que el NEC pase de interés incipiente a adopción real en Panamá, serían necesarios varios elementos:
Un proyecto de referencia bien documentado: Un proyecto ejecutado bajo NEC en Panamá — idealmente con la ACP u otra institución de alta credibilidad — que documente sus resultados y sirva de referencia para el sector. Sin este tipo de evidencia local, el NEC seguirá siendo percibido como un modelo "importado" sin prueba de adaptabilidad al contexto panameño.
Orientaciones jurídicas específicas: Abogados especializados en contratación pública panameña que analicen la compatibilidad del NEC con la Ley 22 y proporcionen un mapa de las adaptaciones necesarias mediante cláusulas Z. Este trabajo jurídico es una condición previa para cualquier proyecto piloto serio.
Diálogo con la Contraloría General: La Contraloría debe estar informada y de acuerdo con la adopción del NEC en contratos públicos que sean objeto de su control previo. Este diálogo institucional debe ser parte del proceso de adopción, no una sorpresa posterior.
Formación técnica sostenida: Los cursos introductorios son un primer paso, pero la formación que produce implementaciones exitosas es más profunda: dominio de los plazos del NEC, de los mecanismos de eventos compensables, del Accepted Programme, y de la interacción entre el NEC y el marco legal local.
Apoyo de alto nivel: En países con alta burocracia, los pilotos exitosos requieren protección política y técnica desde el más alto nivel de la institución que los impulsa.
El panorama regional honesto
La siguiente tabla presenta una imagen honesta del estado del NEC en América Latina, basada en lo que puede verificarse:
| País | Situación real del NEC |
|---|---|
| Reino Unido | Formulario estándar dominante para obras públicas; NEC4 adoptado por National Highways, Network Rail y otros |
| Perú | No tiene uso obligatorio del NEC. La LCE permite para megaproyecto y para Proyecto con excepciones de financiamiento internacional, que podrían habilitar NEC en casos específicos. |
| Chile | No hay adopción institucional conocida del NEC. FIDIC y contratos ad hoc son los formularios más utilizados en infraestructura |
| Colombia | No hay adopción institucional conocida del NEC. FIDIC se usa en algunos proyectos con financiamiento multilateral |
| Panamá | Interés incipiente; la ACP tiene autonomía para explorar el NEC en proyectos futuros; sin adopción institucional actual |
| Costa Rica | No hay adopción institucional conocida del NEC |
| México | No hay adopción institucional conocida del NEC; FIDIC se usa en algunos proyectos de petróleo y gas |
| Brasil | No hay adopción institucional conocida del NEC; formularios propios muy establecidos |
Dónde el NEC podría tener mayor impacto en Panamá
Contratos de la ACP
Dado el marco de autonomía especial de la ACP, sus contratos de servicios de ingeniería (equivalentes al NEC PSC) y sus contratos de mantenimiento de la infraestructura del Canal y de las vías de acceso son los contextos donde el NEC podría implementarse con menor fricción legal.
Proyectos financiados por bancos de desarrollo con flexibilidad contractual
En el caso excepcional de proyectos donde el organismo financiador acepte el NEC (lo cual, como se ha señalado, no es la norma del BID o el BM, pero puede negociarse en casos específicos), el marco del financiamiento multilateral puede ser el contexto que habilita el primer piloto de NEC en Panamá.
Contratos privados de gran complejidad
En el sector privado — logística portuaria, energía, telecomunicaciones, minería — la libertad contractual es mayor que en el sector público. Las empresas internacionales que operan en Panamá y que tienen experiencia con el NEC en otros mercados pueden usar el NEC en sus contratos privados sin las restricciones de la Ley 22.
El potencial del Canal de Panamá como laboratorio NEC
El Canal de Panamá tiene una característica única que lo hace especialmente relevante para cualquier análisis de NEC en América Latina: es un proyecto de infraestructura vivo, en operación y mantenimiento permanente, con proyectos de mejora y expansión continua, gestionado por una institución con autonomía para innovar en sus prácticas contractuales.
Si la ACP decidiera explorar el NEC — para sus contratos de servicios técnicos, de mantenimiento o de obras complementarias — tendría las condiciones más favorables de cualquier institución panameña: capacidad técnica interna, presencia de contratistas y consultores internacionales con experiencia NEC, y el marco de autonomía legal que le permite separarse de la Ley 22.
Un proyecto piloto exitoso bajo NEC en el ámbito de la ACP tendría un impacto regional significativo, dado el perfil internacional del Canal como proyecto de referencia.
Desafíos específicos del contexto latinoamericano
Los profesionales latinoamericanos que evalúan el NEC para sus proyectos enfrentan desafíos que van más allá de los aspectos técnicos del contrato:
La traducción oficial
El NEC no tiene una traducción oficial al español. Los términos técnicos del NEC — Accepted Programme, Compensation Event, Early Warning, Project Manager, Scope — no tienen equivalentes establecidos en español que sean universalmente usados. La falta de una terminología oficial en español genera ambigüedades en los contratos bilingües y dificulta la formación.
La adaptación del rol del PM al contexto legal
El PM del NEC actúa con amplias atribuciones contractuales que en el contexto del derecho civil latinoamericano pueden entrar en tensión con los mecanismos de control estatal. En Panamá, la Contraloría; en Perú, el control de la Contraloría y el OSCE; en otros países, sistemas equivalentes. El rol del PM debe definirse de manera coherente con estas estructuras de control, no de manera que las eluda.
La formación accesible en español
La formación oficial del NEC está disponible principalmente en inglés. Aunque la demanda de formación en español ha crecido, la oferta sigue siendo limitada. Esto es una barrera real para la difusión del NEC en un continente donde el inglés no es lengua de trabajo habitual en el sector de la construcción.
Preguntas frecuentes
¿Perú usa el NEC obligatoriamente en obras públicas?
No. Perú no tiene uso obligatorio del NEC. Esta afirmación es incorrecta y circula frecuentemente sin fundamento verificable. La Ley de Contrataciones del Estado peruana tiene su propio marco normativo. El artículo 4 de la LCE establece excepciones para proyectos con financiamiento internacional, pero no equivale a adopción obligatoria del NEC.
¿El BID y el Banco Mundial promueven el NEC en América Latina?
No sistemáticamente. El BID y el Banco Mundial usan principalmente FIDIC en sus proyectos. En casos excepcionales y mediante negociación específica podrían aceptar el NEC, pero no es su práctica estándar.
¿Puede la ACP usar el NEC para sus contratos?
La ACP tiene autonomía especial que le permite diseñar sus propios procedimientos de contratación con mayor flexibilidad. En principio, podría usar el NEC en contratos específicos si lo considera apropiado, aunque esto requeriría el trabajo de adaptación jurídica y de formación correspondiente.
¿El NEC es compatible con la Ley 22 de Contrataciones Públicas de Panamá?
En principio, la Ley 22 regula el proceso de licitación y adjudicación, no el formulario contractual específico. El NEC podría ser compatible si el proceso de selección cumple con la Ley 22 y si el texto del contrato se adapta mediante cláusulas Z para respetar las disposiciones imperativas de la ley y pasar el visto bueno de la Contraloría.
¿Dónde puedo formarme en NEC en español en América Latina?
La oferta formativa en español es limitada pero creciente. La NEC Academy ofrece algunos materiales en español. Consultoras con experiencia NEC internacional (Ayesa, WSP, TYPSA, Mott MacDonald) ofrecen formación interna. Algunas universidades en la región han comenzado a incluir el NEC en sus programas de postgrado.
Conclusión
Panamá es un contexto interesante para explorar el NEC en América Latina, fundamentalmente por la autonomía especial de la ACP y la presencia de empresas internacionales con experiencia NEC en el mercado. Pero es esencial ser honesto sobre el punto de partida: ningún país latinoamericano ha adoptado el NEC institucionalmente, las barreras del derecho civil y de la normativa de contratación pública son reales y significativas, y los organismos multilaterales que operan en la región usan principalmente FIDIC.
El camino hacia la adopción del NEC en América Latina — si esa es la dirección que los países de la región deciden explorar — es largo y requiere trabajo en múltiples frentes simultáneamente: adaptación jurídica, formación técnica, diálogo institucional con los órganos de control, y construcción de evidencia local a través de pilotos bien diseñados y documentados.
El NEC tiene méritos reales y su filosofía colaborativa puede producir beneficios en el contexto latinoamericano. Pero esos méritos no pueden sustituir al trabajo de adaptación que la región necesita para hacer del NEC una herramienta contractual verdaderamente funcional en sus sistemas institucionales.
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