Resolución de disputas en contratos NEC4: Procedimientos y estrategias efectivas
Introducción: la arquitectura preventiva del NEC4
- Introducción: la arquitectura preventiva del NEC4
- Fundamento contractual: las Opciones W del NEC4
- El sistema escalonado de gestión de conflictos
- Opción W1: adjudicación para contratos fuera de la HGCRA
- Opción W2: adjudicación bajo la HGCRA
- Opción W3: el Dispute Avoidance Board (DAB)
- El principio pay now, argue later
- ¿Qué materias pueden ser objeto de disputa?
- El período de negociación entre la NOD y el arbitraje
- El arbitraje como última instancia
- Comparativa con el mecanismo de resolución de disputas del FIDIC 2017
- Tipos de disputas más frecuentes en proyectos NEC4
- Gestión documental: la base de cualquier disputa
- El PM en el contexto de resolución de disputas
- Errores frecuentes en la gestión de disputas
- Preguntas frecuentes
- Conclusión
- Recursos especializados en ContratosNECFIDIC.com
La gestión de disputas en contratos de construcción ha sido históricamente una de las fuentes más costosas de pérdida de valor en proyectos de infraestructura. Los modelos contractuales tradicionales tienden a gestionar los conflictos cuando ya han escalado a litigios formales, con el consiguiente costo económico, el deterioro de las relaciones y la paralización de obras que ello implica.
El NEC4 propone una arquitectura radicalmente distinta, fundamentada en tres niveles de intervención:
Prevención: Antes de que nazca el conflicto, mediante mecanismos como los Early Warnings, el Registro de Riesgos y la gestión rigurosa de eventos compensables que, cuando funciona correctamente, resuelve los desacuerdos en tiempo real durante la ejecución.
Gestión temprana: Cuando la prevención no es suficiente y surge un desacuerdo, el sistema NEC4 provee mecanismos de resolución rápida — especialmente la adjudicación bajo las Opciones W1/W2 y el DAB bajo la Opción W3 — que producen decisiones vinculantes en semanas, no en años.
Resolución definitiva: Como última instancia, y solo cuando los mecanismos anteriores no han producido una solución aceptable para ambas partes, el arbitraje o la jurisdicción ordinaria.
El presente artículo analiza en profundidad la arquitectura de resolución de disputas del NEC4: sus fundamentos contractuales, sus tres opciones de mecanismos disponibles, los procedimientos específicos con sus plazos, el principio pay now, argue later y la comparativa con FIDIC.
Fundamento contractual: las Opciones W del NEC4
Una aclaración fundamental y frecuentemente confundida: los mecanismos de resolución de disputas del NEC4 ECC no están regulados en las Sub-Cláusulas 90-97, que regulan la Terminación del contrato (Termination). Los mecanismos de resolución de disputas están en las Opciones W, que son opciones de resolución de disputas de selección obligatoria: los Datos del Contrato deben especificar cuál de las tres opciones aplica.
Las tres opciones disponibles en NEC4 son:
Opción W1: Adjudicación para contratos no sujetos a la Housing Grants, Construction and Regeneration Act (HGCRA) de 1996.
Opción W2: Adjudicación para contratos sujetos a la HGCRA de 1996.
Opción W3: Dispute Avoidance Board (DAB) permanente, introducido en NEC4 como novedad respecto al NEC3.
La distinción entre W1 y W2 no es entre contratos "privados" y "públicos": es entre contratos a los que aplica la legislación de construcción del Reino Unido (HGCRA) y los que no. En el contexto latinoamericano, los contratos NEC4 utilizarán habitualmente la Opción W1 (o la W3 si se opta por el DAB), ya que la HGCRA no aplica fuera del Reino Unido.
El sistema escalonado de gestión de conflictos
La arquitectura de resolución de conflictos en el NEC4 opera en los siguientes niveles sucesivos:
Nivel 1 — Prevención activa: Early Warnings, Registro de Riesgos y reuniones de gestión de riesgos. El objetivo es identificar los problemas antes de que se conviertan en disputas.
Nivel 2 — Gestión contractual: El PM gestiona los eventos compensables, certifica los pagos, acepta los programas y emite instrucciones. Una decisión justa y oportuna del PM resuelve la mayoría de los desacuerdos antes de que se formalicen como disputas.
Nivel 3 — Notificación de disconformidad: Cuando una de las partes no está de acuerdo con una decisión del PM o con otra circunstancia contractual, formaliza su disconformidad mediante una Notificación de Disconformidad (Notice of Dissatisfaction, NOD). Esta notificación es el acto que convierte un desacuerdo en una disputa formal y activa el mecanismo W aplicable.
Nivel 4 — Adjudicación o DAB: Dependiendo de la opción W seleccionada, el conflicto es resuelto por un adjudicador (W1/W2) o por el DAB (W3). La decisión es vinculante e inmediatamente ejecutable.
Nivel 5 — Arbitraje o jurisdicción ordinaria: Si la parte que recibió la decisión del adjudicador o del DAB no está satisfecha, puede impugnarla mediante arbitraje u otro mecanismo de resolución definitiva especificado en los Datos del Contrato.
Opción W1: adjudicación para contratos fuera de la HGCRA
La Opción W1 es el mecanismo de adjudicación diseñado para contratos que no están sujetos a la HGCRA 1996. Es la opción más relevante para contratos NEC4 fuera del Reino Unido, incluyendo proyectos en América Latina.
El Adjudicador
Bajo la Opción W1, el decisor es un Adjudicador (Adjudicator): un profesional independiente designado en los Datos del Contrato al inicio del contrato. Si no está designado, puede nombrarse cuando surge la disputa, conforme al procedimiento del contrato.
El Adjudicador debe ser un profesional con conocimiento técnico y contractual adecuado al tipo de proyecto. Actúa de manera independiente e imparcial respecto a ambas partes, aunque sea designado de común acuerdo por ellas.
Procedimiento bajo W1
Paso 1 — Surgimiento de la disputa: Una disputa surge cuando una de las partes no está de acuerdo con una acción, una inacción o una evaluación del PM (u otras circunstancias establecidas en el contrato).
Paso 2 — Notificación de Disconformidad (NOD): La parte disconforme notifica a la otra su disconformidad dentro de las 4 semanas siguientes a la fecha en que tuvo conocimiento de la acción, inacción o evaluación. La NOD debe describir la materia de la disputa con suficiente precisión.
Paso 3 — Referencia al Adjudicador: La parte que dio la NOD refiere la disputa al Adjudicador dentro de las 4 semanas siguientes a la NOD. La referencia incluye una exposición de la disputa, los documentos de respaldo y la posición de la parte.
Paso 4 — Respuesta de la otra parte: La parte que recibió la referencia puede presentar su respuesta dentro de las 4 semanas siguientes.
Paso 5 — Decisión del Adjudicador: El Adjudicador emite su decisión dentro de las 28 días siguientes a la referencia (extendibles a 42 días con el consentimiento de la parte que refirió, o a un período mayor con acuerdo de ambas partes).
Paso 6 — Implementación inmediata: La decisión del Adjudicador es vinculante e inmediatamente ejecutable desde su emisión, aunque una de las partes no esté de acuerdo con ella.
Paso 7 — NOD posterior a la decisión del Adjudicador: Si alguna de las partes no acepta la decisión del Adjudicador, debe emitir una NOD dentro de las 4 semanas siguientes. Esta NOD es el prerrequisito para escalar la disputa al arbitraje.
Paso 8 — Arbitraje: Tras la NOD, las partes disponen de un período de 4 semanas (o el acordado) para intentar resolver la disputa antes de iniciar el arbitraje. Si no lo resuelven, procede el arbitraje conforme al mecanismo especificado en los Datos del Contrato.
Opción W2: adjudicación bajo la HGCRA
La Opción W2 está diseñada para contratos sujetos a la Housing Grants, Construction and Regeneration Act (HGCRA) 1996, que establece el derecho a adjudicación en contratos de construcción en el Reino Unido. Sus diferencias más relevantes respecto a W1 son:
Derecho a adjudicación en cualquier momento: Bajo la HGCRA, cualquier parte puede referir una disputa a adjudicación en cualquier momento, sin necesidad de haber completado un procedimiento previo. Este derecho es de orden público y no puede ser derogado contractualmente.
Plazo de notificación de la intención de adjudicar: La parte que desea iniciar la adjudicación debe notificar su intención a la otra parte.
Plazo de la decisión: El adjudicador debe emitir su decisión dentro de los 28 días siguientes a la referencia (extendible a 42 días con consentimiento de la parte que refirió, o a más con acuerdo de ambas).
Aplicación: Exclusivamente relevante para proyectos en el Reino Unido. Para proyectos fuera del Reino Unido, la HGCRA no aplica y se debe usar la Opción W1 o W3.
Opción W3: el Dispute Avoidance Board (DAB)
La Opción W3 es la novedad más significativa del NEC4 respecto al NEC3 en materia de resolución de disputas, y representa un cambio conceptual importante: pasar de un mecanismo puramente reactivo (que se activa cuando ya hay una disputa) a un mecanismo que integra funciones preventivas y adjudicativas.
Naturaleza del DAB
El DAB bajo la Opción W3 es un panel de uno o tres expertos independientes designados al inicio del contrato, de manera permanente para toda su duración. Esta permanencia es el elemento más diferenciador respecto a los adjudicadores bajo W1/W2, que habitualmente son designados cuando surge la disputa específica.
Funciones del DAB bajo W3
Función preventiva (no vinculante): Las partes pueden solicitar conjuntamente al DAB su asistencia para resolver desacuerdos que no han alcanzado aún el estatus de disputa formal. El DAB puede:
- Visitar el emplazamiento de la obra con la frecuencia acordada en los Datos del Contrato.
- Asistir a reuniones técnicas y de progreso.
- Recibir presentaciones de las partes sobre asuntos controversiales.
- Emitir recomendaciones no vinculantes sobre cómo resolver los desacuerdos.
La función preventiva aprovecha el conocimiento profundo que el DAB acumula sobre el proyecto mediante sus visitas y reuniones continuas. Un panel que conoce el proyecto en tiempo real puede identificar patrones de conflicto emergentes y facilitar su resolución antes de que se formalicen.
Función adjudicativa (vinculante): Si a pesar de la intervención preventiva del DAB una de las partes formaliza una disputa, el DAB emite una Decisión (Decision) que es vinculante e inmediatamente ejecutable, igual que la decisión del adjudicador bajo W1/W2.
El DAB vs. el adjudicador bajo W1/W2
| Aspecto | Adjudicador (W1/W2) | DAB (W3) |
|---|---|---|
| Designación | Generalmente cuando surge la disputa | Al inicio del contrato (permanente) |
| Conocimiento del proyecto | Adquirido durante el proceso de adjudicación | Acumulado a lo largo de toda la ejecución |
| Función preventiva | No | Sí (recomendaciones no vinculantes) |
| Función adjudicativa | Sí (decisión vinculante) | Sí (decisión vinculante) |
| Visitas al proyecto | No | Sí, con periodicidad acordada |
| Costo | Variable (por disputa) | Continuo (honorarios por tiempo) |
El principio pay now, argue later
Uno de los principios más importantes de la resolución de disputas en el NEC4 — compartido con el FIDIC 2017 — es el denominado pay now, argue later: la decisión del adjudicador (o del DAB bajo W3) debe implementarse de manera inmediata, aunque la parte que la recibió la esté impugnando o haya iniciado un arbitraje para revertirla.
Este principio tiene consecuencias prácticas fundamentales:
- Si el adjudicador decide que el empleador debe pagar una cantidad adicional al contratista, ese pago debe realizarse aunque el empleador considere que la decisión es incorrecta y haya iniciado un arbitraje.
- Si el adjudicador decide que el contratista no tiene derecho a la extensión de plazo reclamada, el contratista debe atenerse a esa decisión aunque la esté impugnando.
La lógica del principio es evitar que las disputas sean utilizadas como táctica para retrasar pagos o modificar el programa: la disputa se resuelve "en papel" mientras el proyecto continúa ejecutándose conforme a la última decisión vinculante. Solo el arbitraje puede revertir definitivamente esa decisión.
El incumplimiento de una decisión del adjudicador o del DAB es en sí mismo un incumplimiento contractual, con las consecuencias que ello implica.
¿Qué materias pueden ser objeto de disputa?
Bajo las opciones W del NEC4, puede referirse al adjudicador o al DAB cualquier disputa derivada del contrato, incluyendo:
- Desacuerdo con la evaluación del PM de un evento compensable (incluyendo tanto si el evento es compensable como el impacto evaluado).
- Desacuerdo con la aceptación o rechazo del programa.
- Desacuerdo con la certificación de pagos.
- Desacuerdo sobre la interpretación de una cláusula del contrato.
- Desacuerdo sobre si ha ocurrido un incumplimiento contractual.
- Desacuerdo con instrucciones del PM.
- Cualquier otra materia en la que las partes tengan posiciones contrarias respecto al contrato.
El período de negociación entre la NOD y el arbitraje
Entre la Notificación de Disconformidad (NOD) posterior a la decisión del adjudicador y el inicio del arbitraje, el contrato NEC4 contempla un período durante el cual las partes pueden intentar resolver la disputa de manera directa, sin necesidad de acudir al arbitraje.
Este período es una oportunidad para la mediación voluntaria: aunque el NEC4 no la prescribe como obligatoria, la mediación es frecuentemente utilizada en esta fase como mecanismo para alcanzar acuerdos que eviten el costo y la duración de un arbitraje formal. La mediación es especialmente útil cuando:
- Las partes tienen interés en preservar la relación comercial para futuros proyectos.
- La disputa tiene componentes relacionales además de los técnicos.
- El costo del arbitraje sería desproporcionado respecto al valor en disputa.
El arbitraje como última instancia
Cuando las partes no logran resolver la disputa en la fase de negociación post-adjudicación, procede el arbitraje. Los Datos del Contrato deben especificar el mecanismo de arbitraje aplicable: reglas institucionales (ICC, CCI, LCIA, UNCITRAL u otras) y sede del arbitraje.
El arbitraje en el contexto de contratos NEC4 permite a las partes revisar la decisión del adjudicador o del DAB en profundidad, con un proceso más completo de presentación de evidencias y argumentación. A diferencia de la adjudicación (que tiene plazos muy cortos y limitaciones en el intercambio de información), el arbitraje proporciona una revisión más exhaustiva de los méritos de la disputa.
En proyectos latinoamericanos bajo NEC4, los Datos del Contrato deben especificar cuidadosamente:
- El mecanismo de arbitraje elegido (institucional o ad hoc).
- Las reglas aplicables.
- La sede del arbitraje.
- El número de árbitros.
- El idioma del procedimiento.
Estos elementos deben ser decididos al momento de celebrar el contrato, no cuando surge la disputa.
Comparativa con el mecanismo de resolución de disputas del FIDIC 2017
Como se analizó en el Artículo 5 de esta serie, el FIDIC 2017 introdujo el Dispute Avoidance/Adjudication Board (DAAB) como su mecanismo de resolución de disputas, con funciones preventivas y adjudicativas similares a las del DAB del NEC4 W3. Esta convergencia entre ambos sistemas en la edición más reciente de cada uno es significativa:
| Aspecto | NEC4 Opción W1/W2 | NEC4 Opción W3 | FIDIC 2017 DAAB |
|---|---|---|---|
| Carácter del panel | Ad hoc (designado al surgir la disputa) | Permanente desde el inicio | Permanente desde el inicio |
| Función preventiva | No | Sí (recomendaciones) | Sí (recomendaciones) |
| Decisión vinculante | Sí | Sí | Sí |
| Principio pay now | Sí | Sí | Sí |
| Visitas al proyecto | No | Sí | Sí |
| Costo continuo | No | Sí | Sí |
| Seguimiento postdecisión | Arbitraje | Arbitraje | Arbitraje |
La diferencia más relevante en el contexto latinoamericano es que el DAAB del FIDIC es el mecanismo estándar en casi todos los contratos FIDIC (no hay alternativa equivalente a W1/W2), mientras que en el NEC4 existe la opción de elegir entre adjudicación ad hoc (W1/W2) y DAB permanente (W3), lo que permite calibrar el costo y la sofisticación del mecanismo según la escala del proyecto.
Tipos de disputas más frecuentes en proyectos NEC4
La experiencia práctica en proyectos bajo NEC3 y NEC4 evidencia que las disputas más frecuentes se concentran en unas pocas categorías:
Desacuerdos sobre la compensabilidad de eventos: La disputa más común es si una circunstancia determinada es o no un evento compensable. El PM puede rechazar la notificación del contratista; el contratista puede considerar el rechazo injustificado.
Desacuerdos sobre la evaluación del impacto: Incluso cuando ambas partes acuerdan que el evento es compensable, pueden discrepar sobre su impacto en el precio y/o el plazo.
Desacuerdos sobre el programa: El rechazo del PM al programa del contratista, sin razones suficientes o con razones que el contratista cuestiona, es una fuente frecuente de disputas.
Incumplimiento de plazos contractuales: Cuando el PM no responde a notificaciones o cotizaciones en los plazos establecidos, generando las consecuencias automáticas de aceptación tácita, y luego pretende revertirlas.
Condiciones físicas imprevistas: Disputas sobre si las condiciones del subsuelo o del emplazamiento eran previsibles por un contratista experimentado al momento de la firma del contrato.
Gestión documental: la base de cualquier disputa
En cualquier proceso de resolución de disputas bajo NEC4 — adjudicación, DAB o arbitraje —, la documentación es el activo más valioso de la parte que la posee y gestiona correctamente.
Los documentos más relevantes incluyen:
Documentos contractuales: El contrato firmado con todos sus componentes, los Datos del Contrato, el Scope, las cláusulas Z y cualquier enmienda o acuerdo posterior.
Programa y actualizaciones: Todos los programas presentados y aceptados, con sus fechas de aceptación. Los programas son la evidencia más directa de los impactos de plazo de los eventos.
Notificaciones: Todas las notificaciones emitidas y recibidas, con fecha y acuse de recibo. Especialmente críticas: las notificaciones de Early Warning, las notificaciones de eventos compensables y las respuestas del PM.
Cotizaciones y evaluaciones: Las cotizaciones presentadas por el contratista y las respuestas del PM, con sus plazos respectivos.
Comunicaciones: El historial completo de correos electrónicos, cartas y otras comunicaciones formales entre las partes.
Registros de obra: Informes diarios de producción, registros de clima, informes de ensayo, actas de reuniones y cualquier otro documento que muestre el estado real del proyecto en cada momento.
El principio rector es la contemporaneidad: los documentos generados en el momento en que ocurren los eventos son exponencialmente más valiosos que los generados retrospectivamente.
El PM en el contexto de resolución de disputas
El PM tiene un papel importante en la prevención de disputas, pero también en la gestión de las disputas que ya se han formalizado:
En la prevención: Un PM que gestiona los eventos compensables con rigor, equidad y dentro de los plazos contractuales reduce significativamente la probabilidad de que los desacuerdos escalen a disputas formales. La mayoría de las disputas en NEC4 tienen su origen en decisiones del PM que el contratista considera incorrectas o tardías.
En la adjudicación: El PM no es parte en el proceso de adjudicación — las partes son el empleador y el contratista. Sin embargo, el PM puede ser llamado a aportar documentación, clarificaciones o incluso a comparecer ante el adjudicador para explicar sus decisiones.
Tras la decisión del adjudicador: Si el adjudicador emite una decisión que revisa una evaluación del PM, el PM debe implementarla, modificando el programa, el precio o el certificado de pago según corresponda. El PM no puede ignorar o resistir la implementación de la decisión del adjudicador.
Errores frecuentes en la gestión de disputas
| Error | Consecuencia |
|---|---|
| No emitir la NOD dentro de las 4 semanas | Pérdida del derecho a impugnar la decisión del PM o a iniciar adjudicación |
| Referir la disputa al adjudicador sin NOD previa | La adjudicación puede ser inválida por incumplimiento procedimental |
| No implementar la decisión del adjudicador mientras se apela | Incumplimiento contractual adicional; la parte victoriosa puede exigir su cumplimiento |
| Confundir W1 con W2 y aplicar el procedimiento incorrecto | El proceso puede ser invalidado por incumplimiento de los requisitos de la opción aplicable |
| No tener designado al Adjudicador o al DAB desde el inicio del contrato | Cuando surge la disputa, hay que designarlos urgentemente, con la dificultad y el retraso que ello implica |
| Iniciar arbitraje sin haber agotado la adjudicación o el DAB | El tribunal arbitral puede declinar la jurisdicción hasta que se complete el proceso escalonado |
Preguntas frecuentes
¿Se debe elegir obligatoriamente una de las opciones W?
Sí. El NEC4 ECC requiere que los Datos del Contrato especifiquen cuál de las tres opciones W aplica. Sin esa especificación, el contrato tiene un vacío en el mecanismo de resolución de disputas.
¿Qué diferencia hay entre la NOD previa a la adjudicación y la NOD posterior a la decisión del adjudicador?
Son dos actos distintos. La primera NOD convierte un desacuerdo en disputa formal y activa el proceso de adjudicación. La segunda NOD (posterior a la decisión del adjudicador) es el prerrequisito para escalar al arbitraje. Ambas tienen plazos estrictos de 4 semanas.
¿Puede una disputa saltarse la adjudicación e ir directamente al arbitraje?
Bajo W1, en principio no: la adjudicación es el mecanismo prescrito. Bajo W2 (HGCRA), el derecho a adjudicación existe en cualquier momento y no puede ser sustituido por acuerdo de las partes. La posibilidad de ir directamente al arbitraje sin adjudicación depende de los términos específicos del contrato y del mecanismo de disputas seleccionado.
¿La decisión del DAB bajo W3 es equivalente a la del adjudicador bajo W1/W2?
Sí, en cuanto a su vinculatoriedad e inmediata ejecutabilidad. Ambas deben implementarse de inmediato, y ambas pueden ser revisadas en arbitraje posterior si alguna parte emite la NOD correspondiente.
¿Es la mediación parte del proceso NEC4?
La mediación no está prescrita como paso obligatorio en las opciones W del NEC4. Sin embargo, los Datos del Contrato pueden incluir disposiciones de mediación, y las partes pueden acordar someterse a mediación en cualquier momento del proceso, especialmente durante el período de negociación entre la NOD y el arbitraje.
¿Cuándo conviene optar por W3 en lugar de W1?
La Opción W3 es más adecuada en proyectos de larga duración (más de dos años), alta complejidad técnica y con una probabilidad significativa de desacuerdos durante la ejecución. El costo continuo del DAB (honorarios por visitas y disponibilidad) se justifica cuando la prevención de disputas puede ahorrar costos superiores en proyectos de gran escala.
Conclusión
La arquitectura de resolución de disputas del NEC4 — con sus tres opciones W y su enfoque escalonado de prevención, adjudicación rápida y arbitraje como última instancia — representa uno de los sistemas más sofisticados disponibles en el mercado de contratos de construcción. Su eficacia depende, en gran medida, de que los actores del proyecto comprendan correctamente sus mecanismos, cumplan los plazos con rigor y gestionen la documentación como el activo estratégico que es en cualquier proceso de resolución de conflictos.
Para los profesionales latinoamericanos, la adopción del NEC4 implica también familiarizarse con los mecanismos W y, en particular, con la decisión de cuál elegir para cada proyecto. La Opción W1 es el punto de entrada más accesible; la Opción W3, con su DAB permanente, representa el estado más avanzado de la prevención de disputas en contratación de obras.
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